LA REVUE EN LIGNE DU BARREAU de LIEGE
- JURISPRUDENCE -
22 novembre 2001
Marchés publics ( procédure antérieure au 1/5/1997) - Appel d'offres - Soumissionnaire évincé - Responsabilité - Preuve
D'une part, le soumissionnaire évincé, qui invoque une irrégularité dans l'attribution du marché, doit prouver la faute du pouvoir adjudicateur par rapport aux critères retenus. Quant au critère de la qualité du planning, le tribunal ne peut pas substituer son appréciation à celle de l'administration en recalculant les cotes sur base de son sentiment personnel, même s'il y a une erreur manifeste d'appréciation. La prise en compte du critère de la connaissance de la zone est justifiée en ce que le classement des critères dans le cahier spécial des charges relève d'un choix qui n'appartient qu'au seul maître de l'ouvrage. Cependant un mode de calcul qui aboutit à avantager de façon disproportionnée un des soumissionnaires crée une rupture d'égalité de sorte que les décisions d'attribution des marchés sont entachées d'irrégularité.
D'autre part, l'examen du lien causal équivaut à vérifier si le soumissionnaire a perdu une chance de se voir attribuer les marchés en raison des fautes commises. Ce lien causal est établi si les cotes rectifiées qui auraient dû être attribuées en l'absence de faute aboutissent à inverser le classement entre les soumissionnaires.
Enfin, le soumissionnaire évincé doit établir le montant exact de son dommage à défaut de disposition légale fixant forfaitairement le dommage.
( A. / B.)
(...)
I. Les faits et les antécédents
du litige
En vertu de l'article 25 du décret
wallon du 27 juin 1996 relatif aux déchets, la Société publique d'aide à
la qualité de l'environnement (ci-après la Spaque) a été chargée par le
Gouvernement Wallon d'établir un avant-projet de plan des centres
d'enfouissement techniques, reprenant les sites susceptibles d'être affectés
à l'implantation et à l'exploitation de ces centres.
Elle a également été chargée de désigner,
pour chaque site repris au plan, la ou les personnes agréées chargées de réaliser
l'étude des incidences sur l'environnement. Elle a lancé dans ce but une série
d'appels d'offre restreints le 25 février 1997.
L’article 8 du cahier spécial des
charges mentionnait les critères d'attribution pondérés suivants
- le prix (50 %) ;
- la connaissance de la zone concernée (30 %) ;
- la qualité du planning d'exécution
(10 %) ;
- le délai d'exécution (5%) ;
- l'expérience requise dans d'autres études d'incidence de catégorie 7(5%).
La Spaque a décidé d'attribuer les marchés le 15 mai 1997.
Le 23 juin 1997, la sa X. était
informée qu'aucune de ses offres n'était retenue.
La demanderesse soutient avoir été
évincée irrégulièrement des marchés relatifs aux études d'incidences à
mener sur les sites suivants
-
(…) (site n° 202) ;
-
(…) (site n° 204) ;
-
(…) (site n° 521).
Les deux premiers marchés (sites n°
202 et 204) ont été attribués à la société Y., qui était la seule autre
soumissionnaire, tandis que le troisième (n° 521)a été attribué au bureau
d'études Z.
La demanderesse n'a pas introduit de
recours en annulation au Conseil d'Etat.
Le 19 février 1999, elle a assigné
la SPAQUE devant le tribunal civil en paiement d'une somme de 8 327 470 F,
représentant le préjudice qu'elle soutient avoir subi en suite de son éviction
pour les trois marchés visés.
Elle postule à titre subsidiaire la désignation
d'un expert chargé d'évaluer son dommage.
La Spaque conteste toute irrégularité dans l'attribution des marchés.
II. Discussion
A. Les textes applicables
Les procédures sur appel d'offre
excluent tout automatisme dans l'attribution du marché.
L’article 14 de la loi du 14 juillet
1976 énonce en effet que « l'autorité compétente choisit l'offre régulière
qu'elle juge la plus intéressante, en tenant compte de son montant, du coût
d'utilisation, de la valeur technique, tes autres considérations prévues
dans le cahier spécial des charges ou dans la demande d'offres, ainsi que,
sauf disposition contraire du cahier spécial des charges, de toutes les
suggestions faites dans l'offre ».
Cette absence d'automatisme n'exclut
toutefois pas tout contrôle judiciaire. La loi du 14 juillet 1976 étant
muette quant aux conséquences d'une irrégularité commise dans le cadre d'un
appel d'offres, ce contrôle s'opère conformément au droit commun de la
responsabilité (article 1382 du code civil).
Le concurrent évincé doit prouver la faute du pouvoir adjudicateur, le lien causal entre cette faute et son préjudice, ainsi que la réalité et le montant du dommage qu'il prétend avoir subi.
B. La faute
1. Considérations générales
Elle soutient que la Spaque a commis
des erreurs manifestes d'appréciation en attribuant les marchés concernés
à la société Y. pour les deux premiers marchés, et à la société Z. pour
le troisième.
Ses critiques portent, plus précisément, sur la façon dont la Spaque a appliqué les critères prévus à l'article 8 du cahier spécial des charges.
2. Quant au critère de la
qualité du planning
- site n° 202
La décision d'attribution du marché
était, en ce qui concerne ce critère, libellée comme suit : « X. a présenté
un planning non graphique et moyennement détaillé quant à chaque phase d'exécution.
En conséquence, il a été attribué une cote de 10/10. Y. a présenté un
planning moins détaillé et a obtenu une cote de 8/10».
La demanderesse ne critique pas la cote, maximale, qu'elle a obtenue concernant ce critère, mais prétend que Y. aurait dû se voir attribuer une note de 5/10, car le planning de celle-ci ne comportait que 11 tâches, alors que le sien en comportait 30.
Ce raisonnement n'est pas fondé.
Il ne résulte pas de l'examen
comparatif des deux plannings que la Spaque aurait commis une erreur manifeste
d'appréciation en attribuant à Y. une cote de 8/10.
Il ne peut être question de comparer
le nombre de tâches et d'en conclure, comme le fait la demanderesse, que le
planning de Y. devait recevoir une cote de 5/10. Le nombre de tâches n'est en
effet pas le seul critère d'appréciation de la qualité d'un planning.
Le tribunal ne peut par ailleurs pas
substituer son appréciation à celle de l'administration en recalculant les
cotes sur base de son sentiment personnel.
Il peut tout au plus dire si, à son
estime, il y a eu faute dans l'application des critères, ce qui n'est pas le
cas en l'espèce.
- site n° 204
La décision d'attribution du marché
est motivée comme suit en ce qui concerne ce critère : « X. a présenté un
planning non graphique, complexe quant à la lecture et moyennement détaillé
quant à chaque phase d'exécution. En conséquence, il lui a été attribué
une cote de 2/10. Y. a présenté un planning détaillé, d'un abord clair et
lisible et a obtenu une cotation de 10/10 ».
La demanderesse conteste la cote reçue,
au motif qu'elle a présenté, pour les marchés n° 202 et 204, les mêmes
plannings, et que rien ne peut justifier dès lors de tels écarts de
cotation.
La défenderesse rétorque que cette
divergence d'appréciation résulte du fait que l'analyse des offres a été
confiée à des examinateurs distincts.
Le choix d'examinateurs distincts
n'est établi par aucune pièce du dossier.
En toute hypothèse, il ne s'agit pas
d'un critère raisonnable permettant de justifier qu'un même planning se voit
attribuer une cote de 10 dans un cas, et une cote de 2 dans l'autre.
Un tel écart signifie en effet que
dans un cas l'administration a estimé que le planning était très bon, et
dans l'autre qu'il était très mauvais, ce qui équivaut à décider la chose
et son contraire.
Par ailleurs, la différence entre les
plannings soumis par X. et Y. ne justifie pas davantage que l'un se voit
attribuer une cote de 10 et l'autre une cote de 2.
II y a donc en l'espèce une erreur
manifeste d'appréciation.
Toutefois, le tribunal ne peut, sans empiéter sur le domaine du pouvoir discrétionnaire de l'administration, substituer sa propre appréciation à celle de la Spaque, en décidant, comme l'y invite la demanderesse, que son planning devait recevoir une cote de 10.
- site n° 521
La décision d'attribution du marché
est libellée comme suit pour ce critère :
« Le planning de Z. est très
bien détaillé. II lui a été attribué une cote de 8. X. développe un
planning moyennement détaillé, avec une présentation non reprise sous forme
d'organigramme. II lui a été attribué une cote de 6. »
La demanderesse estime que le planning
de Z. ne constitue pas un plan de travail détaillé permettant au pouvoir
adjudicateur de connaître la succession des opérations planifiées, parce
qu'il ne contient aucune indication quant à la date de début des différentes
prestations qu'il énumère et quant à la durée prévue pour chaque
prestation.
Ces remarques ne sont pas fondées. Le
planning du bureau d'études Z. contient, tout comme celui de X., l'indication
du début des tâches, et celui de fin, même si le planning de la
demanderesse est plus précis quant au détail des différentes phases.
Par contre, les différentes tâches
sont mieux identifiées et précisées dans le planning de Z. que dans celui
de X..
II ne résulte pas de la comparaison de ces deux plannings, et des cotes respectives qu'ils ont obtenues (8 pour Z. et 6 pour X.), que la décision est entachée sur ce point d'erreur manifeste d'appréciation.
3. Quant au critère de la
connaissance de la zone
3.1. La pertinence du critère
C'est à tort que la demanderesse critique la prise en compte d'un critère de connaissance de la zone pour l'attribution du marché (en dehors du mode de calcul critiqué au point 3.1.).
Le classement des critères dans le
cahier spécial des charges relève d'un choix qui n'appartient qu'au seul maître
d'ouvrage et devant lequel les soumissionnaires ne peuvent que s'incliner
(Flamme, Mathéï, Flamme et autres, commentaire pratique de la réglementation
des marchés publics, 6 ème édition, tome 1, p. 640).
Au demeurant, ce critère n'a rien de fantaisiste, étant donné qu'il s'agit d'attribuer un marché relatif à des études d'incidence sur l'environnement d'un CET.
3.2. Le mode de calcul des cotes
Les trois décisions d'attribution précisent,
en ce qui concerne ce critère, qu'il a été évalué dans un premier temps
de façon relative, en tenant compte des catégories suivantes
"- réalisation d'une étude du
site : 30 points - réalisation d'une étude dans la région du site : 24
points - réalisation d'une analyse du problème fouillée : 18 points réalisation
d'une analyse du problème moyennement fouillée : 15 points réalisation
d'une analyse du problème moyenne : 12 points - réalisation d'une analyse du
problème faible à moyenne : 9 points - réalisation d'une analyse du problème
faible : 6 points - réalisation d'une analyse du problème faible à mauvaise
: 3 points - le bureau n'a pas fait d'analyse du problème ou a fait une
mauvaise analyse : 0 point.
Ensuite, la cotation relative a été
rapportée en cotation absolue de façon à ce que la cote relative la plus
haute se voit attribuer le maximum de 30, tandis que les autres cotes sont
adaptées de façon linéaire par ordre décroissant correspondant suivant
qu'il s'agissait d'une étude du site ou des alentours, ou qu'il s'agissait
d'une analyse de qualité décroissante".
La demanderesse conteste à raison ce
mode de calcul, qui n'était pas prévu au cahier des charges, et qui aboutit
à avantager de façon disproportionnée le soumissionnaire qui a remis la
meilleure offre pour le critère de la connaissance
de la zone concernée, en augmentant l'écart final entre les cotes.
L’exemple figurant dans les conclusions de X. (page 10),dont la pertinence n'est pas contestée par la Spaque, est éclairant : si deux soumissionnaires obtiennent respectivement des cotes « relatives » de 3/30 et 1/ 30, ces cotes passent, après application du système de pondération, à 30/ 30 et 10/30 (1 X (30/3)). Un écart initial de 2 points devient donc un écart de 20 points.
Ce système crée une rupture d'égalité
entre celui qui obtient la cote relative la plus haute,et les autres, en conférant
au premier un avantage tout à fait injustifié.
Les décisions d'attribution des trois marchés concernés font application de ce système, et sont donc toutes trois entachées d'irrégularité.
3. 3. La critique des cotes
relatives obtenues pour les sites 202 et 204
Les décisions d'attribution des deux
marchés indiquent, pour le critère en cause : « X. a réalisé une faible
analyse du problème : une cote relative de 6 lui a été attribuée ce qui
implique une cote absolue de 15. Y. a réalisé une analyse moyenne du problème
: une cote relative de 12 lui a été attribuée ce qui implique une cote
absolue de 30 ».
La demanderesse fait valoir, sans être
contredite en fait, que Y. a intégré, dans son offre, au chapitre «
connaissance de la zone concernée » une étude réalisée par T., qui était
à la disposition de tous les soumissionnaires, car elle figurait à l'annexe
12 du cahier spécial des charges.
Elle s'insurge de la différence de
cotation entre elle et Y. alors que Y. n'a pas manifesté de connaissance
personnelle de la zone concernée.
Comme le précise la Spaque en
conclusions, l'intérêt du critère de connaissance de la zone est qu' « une
étude antérieure plus ou moins fouillée allait permettre d'obtenir une étude
de meilleure qualité » (conclusions page 10).
La Spaque a commis une faute en
prenant en considération l'étude de T., annexée à l'offre de Y., alors
qu'elle n'impliquait en elle-même aucune connaissance de la zone.
Le fait que la demanderesse a précisé qu'elle n'avait aucune connaissance de la zone n'a pas d'incidence au plan de l'appréciation de la faute commise par la Spaque.
4. Quant au critère du prix
L’examen du critère «prix » n'est
mis en cause par la demanderesse que pour le site n° 521.
La décision d'attribution du marché
mentionne que le prix a été apprécié de la façon suivante
- prestations intellectuelles pour 30
- prestations techniques pour 20 - le prix le plus bas pour le même site reçoit
la cotation maximale (soit respectivement 30 ou 20), les autres prix étant
diminués à concurrence d'un point par tranche de 100 000 F au-dessus du prix
minimal.
En application de ces critères:
- T. s'est vu attribuer respectivement les cotes de 30 et de 13
- Z. s'est vu attribuer respectivement les cotes de 20 et de 5
-
X. s'est vu attribuer les cotes de 20 et 28.
L’examen de l'inventaire récapitulatif
des prestations de Z. pour le site 521 révèle qu'il a remis une offre pour
un montant hors tva de 6 467 000 F, dont 3 500 000 F pour les prestations
intellectuelles, et 2 967 000 F les prestations techniques.
Or, l'examen des données utilisées
pour la cotation du prix démontre que, pour les prestations techniques d'Z.,
il a été tenu compte d'un prix de 2 723 000 F soit une différence de 244
000 F
La Spaque justifie cette différence
par le fait que Z. avait remis prix pour 6 forages alors que 4 étaient prévus
au cahier des charges, et pour 5 prélèvements au lieu de 4. Elle a donc déduit,
pour comparer les offres, les prix unitaires correspondant à deux forages
(soit 234 000 F) et un prélèvement (soit 10 000 F).
II n'y a pas là erreur d'appréciation
du pouvoir adjudicateur, dans la mesure où l'article 43 § 2 de l'arrêté
royal du 22 avril 1977 prévoit qu'en cas de modification des quantités présumées,
il doit ramener les quantités en cause aux quantités initiales du métré,
le prix étant dès lors déterminé en fonction du prix unitaire du
soumissionnaire.
C'est en vain que la demanderesse tire
argument du courrier du 7 mars 1997, qui explique aux soumissionnaires que
s'il existe déjà des forages sur le site, la quantité figurant au métré
peut être diminuée et même réduite à zéro. Ce courrier n'exclut en effet
nullement que les soumissionnaires puissent remettre prix pour un nombre de
forages supérieur, et n'exclut pas d'avantage l'application de l'article 43
§ 2 de l'arrêté royal du 22 avril 1977.
Enfin, cet article énonce que si les
soumissions contiennent des quantités inférieures à celles prévues, le
pouvoir adjudicateur doit laisser ces quantités inchangées.
C'est donc à tort que la demanderesse
prétend augmenter le prix de la soumission de Z. sur base des quantités
reprises au métré pour les postes où celle-ci a soumissionné pour des
quantités inférieures à celles prévues à ce métré.
II n'y a donc, en ce qui concerne
l'application du critère prix aucune faute d'appréciation de la Spaque.
5. En synthèse
Pour l'attribution de l'étude du site
n° 204, la Spaque a par ailleurs commis une erreur en attribuant une cote de
2/10 au planning de X., et une cote de 10 au planning de Y., et alors qu'elle
avait attribué à la demanderesse pour le même planning une cote de 10/10
pour le site 202.
Les autres fautes alléguées par la
demanderesse ne sont pas établies.
C. Le lien causal
1. Considérations générales
L’examen du lien causal équivaut en
l'espèce à vérifier si la demanderesse a perdu une chance de se voir
attribuer les marchés, en raison des fautes commises par la Spaque.
Même si, en principe, l'autorité
peut renoncer à attribuer le marché, ou modifier le mode d'attribution il ne
sera pas tenu compte de cet élément en l'espèce pour apprécier la perte de
chance, car les trois marchés ont bien été attribués (v. à ce sujet A.
Delvaux, « les recours dans le cadre du contentieux de l'attribution d'un
marché public », in « La nouvelle réglementation des marchés publics »,
journée d'étude du 6 mars 997, Ed. collection scientifique de la faculté de
droit de l'université de Liège, 1997, page 382).
En ce qui concerne la méthode
d'examen du lien causal, le raisonnement suivi par les parties est le suivant.
La demanderesse a calculé les cotes
qu'elle et ses concurrents auraient dû recevoir, si les fautes n'avaient pas
été commises.
La défenderesse a souscrit à ce
raisonnement de façon implicite en procédant à des calculs qui la
conduisent à considérer que, même en admettant certaines fautes dans son
chef, les cotes rectifiées n'aboutissent pas à l'octroi du marché à X..
Comme il a été rappelé ci-dessus, le tribunal ne peut s'inscrire dans cette perspective que si cela ne le conduit pas à modifier les cotes sur base de sa propre appréciation des critères prévus au cahier des charges.
2. Applications aux différents
marchés
- Site n° 202
L’examen comparatif des offres révèle
que si l'administration avait correctement appliqué son critère de
connaissance de la zone concernée, en ne procédant pas à la pondération
critiquée, Y. aurait obtenu une cote de 12/ 30, et X. une cote de 6/30.
Au total, en ne modifiant aucune autre
cote, Y. aurait obtenu une cote de 64/100, et X. une cote de 71/100.
II résulte de ces considérations, et
du fait qu'il n'y avait que deux candidats en lice, que sans la faute de la
Spaque, X. se serait vu attribuer le marché.
La perte de chance est donc ici
certaine.
- Site n ° 204
L'examen comparatif des offres révèle
qu'en l'absence de pondération pour la « connaissance de la zone », Y.
aurait obtenu une cote de 12/30 pour ce critère et X. aurait obtenu une cote
de 6/30.
Au total, en ne modifiant aucun des
autres critères, Y. aurait obtenu une cote de 65/100, et X. 63/100.
Un écart de deux points subsisterait
donc en faveur de Y..
Cependant, étant donné l'existence des fautes d'appréciation pour le critère du planning, et pour le critère de la cotation relative de la connaissance de la zone, et le faible écart entre les cotes mentionnées ci-dessus, il peut également être considéré que X. avait, sans les fautes de la Spaque, une chance certaine de se voir attribuer le marché.
- Site n° 521
La seule erreur d'appréciation de la
Spaque concernant ce marché concerne la pondération du calcul des cotes
relatif au critère de la connaissance de la zone concernée.
II résulte de l'examen comparatif des
offres que Z. aurait obtenu, sans la pondération critiquée, une note de
24/30 pour le critère concerné, et X. une note de 6/30.
Au total, Z. aurait eu une note de
64/100, et X. une note de 65/100.
Toutefois, la note obtenue par X.
aurait été inférieure à celle de T., qui était classée seconde. Après
rectification en fonction du même critère, la note de T. aurait en effet été
de 67/100.
II n'est donc pas établi que sans la faute de la Spaque, X. se serait vu attribuer le marché.
D. Le montant du dommage
La non attribution des marchés
relatifs aux sites 202 et 204 à la SA X., auteur des offres les plus intéressantes,
est la cause nécessaire et suffisante de la perte du bénéfice escompté et
de la couverture des frais exposés pour formuler ces offres.
Par contre, la perte de références
et de notoriété revendiquées n'est pas établie. La sa X. n'a en effet pas
sollicité le renouvellement de son agréation pour des marchés similaires
aux marchés litigieux, lorsqu'elle est venue à expiration en janvier 1998.
A défaut de disposition légale fixant forfaitairement le montant du préjudice du soumissionnaire évincé en appel d'offres, la demanderesse a la charge de prouver le montant exact de son dommage, ce qu'elle reste en défaut de faire à ce stade de la procédure.
Elle doit être autorisée à rapporter cette preuve par la mesure d'instruction contradictoire visée au dispositif.
PAR CES MOTIFS,
LE TRIBUNAL,
Statuant contradictoirement,
Vu les articles 1 et 34 de la loi du
15 juin 1935 sur l'emploi des langues en matière judiciaire,
Déclare l'action de la SA A.
recevable, et partiellement fondée en son principe,
Avant de statuer sur le montant du
dommage de celle-ci, désigne en qualité d'expert monsieur J., qui
s'entourant de tous renseignements utiles et procédant conformément aux
dispositions des articles 962 et suivants du Code judiciaire, aura pour
mission
- de prendre connaissance des dossiers
des parties, concernant les marchés relatifs aux sites n° 202 et 204 ;
- d'examiner la comptabilité de la SA
X. (aujourd'hui sa A.) ;
- de donner au tribunal un avis sur le
bénéfice net qu'aurait pu escompter la sa X. si elle avait été déclarée
adjudicataire des marchés relatifs aux études d'incidence pour ces deux
sites ;
- de déterminer le coût des offres
relatives à ces deux marchés,
- de répondre à toute question des
parties en rapport avec le litige ;
- de tenter de concilier les parties si faire se peut ;
(...)
Du 22 novembre 2001 - Civ. Liège (5ème Ch.)
Siég. : Madame A. Demoulin
Greffier : Madame E. Rigo
Plaid. : Mes B.Schretter ( loco B. Louveaux et J. van Yperzele) et C. Wijnants ( loco J. Perilleux )
Publié par le Tribunal de 1ère instance de Liège ( 2003/016 )