1. Les lois du 8 août 1997 sur les faillites et du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire créent une nouvelle catégorie de dettes de masse qui ne correspondent en rien à cette notion, telle qu'elle a été élaborée par la doctrine et la jurisprudence. Elle est appliquée à des dettes nées avant le jugement déclaratif de faillite et donc étrangères à la gestion du curateur.

2. Sous l'empire de la loi du 18 avril 1851, la notion de dette de masse résultait de l'article 561 qui prévoyait la répartition de l'actif réalisé entre les créanciers, distraction préalablement faite des frais et dépenses de l'administration de la faillite. La doctrine et la jurisprudence ont progressivement précisé cette notion de charges qui grèvent la gestion du curateur et naissent de celle-ci. Selon la jurisprudence constante de la Cour de cassation, une dette ne peut être mise à charge de la masse que lorsque le curateur a contracté qualitate qua des engagements en vue de l'administration de ladite masse ; ce n'est qu'en ce cas que la masse doit corrélativement assumer les obligations résultant de cette administration et supporter les charges qui lui incombent (Cass., 16 juin 1988 (3 arrêts), R.C.J.B., 1990, p. 5 et note Ivan Verougstraete; J.T., 1988, p. 631 et note Yves Dumon; J.L.M.B., 1988, p. 1091 et note Jean Caeymaex; R.D.C., 1988, p. 765 et note Bruno Maes; Cass., 27 avrl 1992, J.L.M.B., 1993, p. 146; Cass., 20 janvier 1994, R.D.C., 1994, p. 906 et note Yves Dumon; J.L.M.B., 1994, p. 838). Ainsi, jusqu'en 1997, la dette de masse est nécessairement née après le jugement déclaratif de faillite et a un rapport avec l'administration de la masse. Cette qualification s'applique aux frais et honoraires dus au curateur pour la gestion de la faillite, aux obligations résultant de la poursuite par le curateur de contrats antérieurement conclus, aux engagements nouveaux contractés par le curateur et aux obligations légales et fiscales nées après la faillite.

3. L'article 8 de la loi du 8 août 1997 sur les faillites autorise le président du tribunal de commerce, lorsqu'il existe des indices précis, graves et concordants que les conditions de la faillite sont réunies, à dessaisir le commerçant de la gestion de son patrimoine, en tout ou en partie et à désigner un administrateur provisoire. Le président statue soit sur requête unilatérale de tout intéressé, soit d'office. Son ordonnance de dessaisissement ne conserve d'effet que si, dans les huit jours de son prononcé, une assignation en faillite est introduite, soit par la partie demanderesse, soit par l'administrateur provisoire lorsque le président a statué d'office. Les frais de l'administration provisoire sont fixés par le président du tribunal. Ils sont à charge du demandeur et, en cas de désignation d'office, du débiteur.
Le dernier alinéa de l'article 8 précise qu'en cas de faillite du débiteur, les frais de l'administrateur provisoire constituent des dettes de la masse.
Ainsi, lorsque la faillite a été précédée d'une administration provisoire, la masse se trouve grevée d'une dette qui ne résulte pas de la gestion du curateur, mais de la seule volonté du législateur d'assurer un sort préférentiel au paiement des frais et honoraires de l'administrateur provisoire. Le montant de ce passif de masse antérieur ne suscite aucune difficulté puisqu'il est déterminé par une ordonnance présidentielle.

4. L'article 44 de la loi du 17 juillet 1997 relative au concordat judiciaire énonce que les actes accomplis par le débiteur au cours de la procédure avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis, sont considérés, en cas de faillite déclarée au cours de la procédure, comme des actes du curateur, les dettes contractées pendant le concordat étant comprises comme dettes de la masse faillie.
L'existence d'un tel passif, quelque soit le moment où survient la faillite, est pratiquement inévitable, notamment pour des dettes qui ne naissent qu'à terme comme les salaires, les cotisations ONSS, la TVA, le précompte professionnel.

4.1. L'intention du législateur est évidente. Aux créanciers qui ont accepté de faire ou dû faire crédit au débiteur concordataire, la loi a voulu assurer un règlement préférentiel alors que la tentative de redressement de l'entreprise a échoué et n'a pu éviter la déclaration de faillite. Le statut de dette de masse est indiscutablement la situation la plus favorable qui puisse être faite aux engagements que n'a pu honorer le débiteur pendant le concordat. La simplicité théorique de la solution n'a d'égale que la complexité de sa mise en oeuvre pour le curateur. Le législateur s'est en effet contenté de baptiser dette de masse (carpe, je te baptise lapin) les engagements du débiteur en concordat sans s'inquiéter aucunement des conséquences de cette qualification et des conditions de la mise en oeuvre de cette sûreté.
Ce passif de masse ne répond en rien à la notion, exprimée par l'actuel article 99 (qui reproduit l'ancien article 561) de la loi sur les faillites et telle que définie par la doctrine et la jurisprudence, qui vise les frais et dépens de gestion de la masse et les engagements contractés par le curateur qualitate qua en vue de l'administration de ladite masse. Il s'agit de dettes antérieures au jugement déclaratif de faillite et qui ne résultent donc pas de la gestion du curateur.

4.2. La détermination de ce passif de masse antérieur constitue la première difficulté. Selon l'article 44, alinéa 2 de la loi du 17 juillet 1997, il ne s'agit pas de toutes les dettes nées pendant la période de sursis, mais seulement celles contractées avec "la collaboration, l'autorisation ou l'assistance" du commissaire au sursis. Le recours à trois termes distincts ne traduit pas une pensée très précise du législateur. Si l'autorisation donnée à l'accomplissement d'un acte est un concept clair, la collaboration ou l'assistance sont par contre des notions totalement incertaines, qu'il faut sans doute interpréter comme l'expression d'une autorisation tacite.
A mon sens, la qualité de dette de masse exige un assentiment certain du commissaire à l'opération qui fait naître la dette. Elle ne peut se déduire du seul fait que cette dette résulte de la poursuite des activités à laquelle consent nécessairement le commissaire au sursis dont la mission est d'assister le débiteur dans sa gestion. Ivan VEROUGSTRAETE (Manuel de la faillite et du concordat, Kluwer, 1998, n° 318) conseille aux cocontractants d'avoir la précaution de faire viser par le commissaire au sursis les contrats à terme qu'ils concluent avec le débiteur. A l'inverse, Alain ZENNER (Dépistage, faillites et concordats, Larcier, 1998, n° 1345) considère que la nature de la fonction du commissaire permet de présumer que les engagements valablement souscrits par le seul débiteur le sont avec son assistance, à défaut d'opposition de sa part.
La situation sera plus claire si le tribunal, en application de l'article 15, alinéa 3, a décidé que le débiteur ne pourra accomplir des actes d'administration ou de disposition sans l'autorisation du commissaire au sursis.
Dans l'examen du passif, le premier soin du curateur devra donc être de distinguer, du point de vue chronologique, les dettes nées pendant la procédure en concordat de celles antérieures à l'octroi du sursis provisoire. Ensuite, dans ce passif d'origine concordataire, il devra faire le tri entre les dettes selon qu'elles résultent ou non d'actes accomplis avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire. C'est donc principalement de ce dernier qu'il devra attendre ces informations. Ce tri risque de soulever des problèmes insurmontables lorsqu'il s'agit du concordat d'une entreprise importante dont les activités ont été poursuivies pendant plusieurs mois de sursis provisoire.
En supposant que le curateur ait pu réunir toutes les informations nécessaires, il disposera d'une liste de créanciers et d'un total de sommes que l'article 44 qualifie de passif de la masse et qui s'ajoutera à celui qui va naître de sa gestion.

4.3. Il importe ensuite de savoir quelle attitude doit adopter le curateur à l'égard de ce passif. Sans doute, certains créanciers avisés produiront-ils au passif de la faillite en faisant valoir leur qualité de créancier de la masse. D'autres créanciers produiront, à titre chirographaire ou privilégié selon le cas, mais sans invoquer leur qualité de créancier de la masse alors que tout ou partie de ce qui leur est dû résulte d'actes accomplis par le débiteur concordataire. Enfin, comme chaque curateur en a l'expérience, des créanciers s'abstiendront de produire au passif, sachant par expérience que les dettes chirographaires n'ont pratiquement aucune chance d'être honorées.
Dans l'acception antérieure, le créancier de la masse n'a évidemment ni à déclarer sa créance, ni à produire au passif. La dette résulte d'un engagement contracté par le curateur, dont celui-ci a nécessairement connaissance. Le procès-verbal de vérification des créances ne concerne que les créanciers dans la masse. Toute autre est la situation du passif de masse antérieur au jugement déclaratif mais le législateur n'a organisé aucune procédure de production et de vérification de ce passif, laissant le sort de ces créanciers aux bons soins du curateur. La question est donc de savoir si celui-ci doit, de sa propre initiative, ventiler les créances produites entre passif de la masse et passif dans la masse, s'il doit tenir compte des dettes de masse dont il a connaissance par le commissaire alors que les créanciers ne se manifestent pas.
Répondre affirmativement imposerait au curateur un devoir d'investigation dont l'issue est des plus aléatoires en l'absence d'une information précise et détaillée des créanciers et du commissaire au sursis. En l'absence de toute disposition légale et à peine de rendre sa tâche insurmontable, le curateur n'a à prendre en compte que les créanciers qui font valoir leurs droits. De même, il n'a pas à corriger ou compléter d'initiative la déclaration d'un créancier qui omet d'invoquer une sûreté dont il pourrait bénéficier.

4.4. Une autre difficulté majeure naît du conflit entre ce passif de masse antérieur et un créancier muni d'un privilège spécial, principalement le créancier gagiste sur fonds de commerce. Ce dernier, dont les droits ont été paralysés pendant la période de sursis provisoire, peut se trouver confronté, lors de la survenance de la faillite, à un passif de masse important né de la poursuite des activités. Sans doute, celle-ci aura-t-elle normalement contribué à maintenir la valeur du fonds de commerce nanti, mais si le créancier gagiste doit subir le passif de masse antérieur, il est peu probable que le fonds de commerce ait acquis pendant la poursuite des activités une plus-value égale au passif de masse né de cette activité.
Quelle que soit la solution donnée à ce concours, elle sera au détriment du débiteur.
Si le passif de masse antérieur est opposable au créancier gagiste, les banques auront les plus grandes réticences à soutenir le débiteur qui sollicite un sursis. Si, à l'inverse, le créancier gagiste est payé par préférence aux créanciers de la masse, le débiteur en concordat aura bien de la peine à assurer la poursuite de ses activités et l'établissement d'un plan de redressement dès lors qu'il ne pourra plus bénéficier d'aucun crédit de ses fournisseurs et partenaires.
La solution de ce concours devient d'une acuité certaine. La règle antérieure était que les créanciers de la masse étaient payés par priorité sur les biens soumis à dessaisissement mais ne pouvaient prétendre à des droits sur des biens grevés d'un privilège spécial ou d'une réserve de propriété, sauf lorsqu'il s'agit de frais exposés pour la conservation ou le réalisation du bien grevé. Jusqu'ici, les créanciers privilégiés spéciaux acceptaient généralement d'avoir à supporter ce passif de masse, le principe étant que les débours et honoraires du curateur sont, en cas d'insuffisance de la valeur de réalisation, prélevés par priorité au créancier gagiste sur fonds de commerce dans la mesure où ils résultent de devoirs accomplis dans l'intérêt de ce créancier pour la conservation et la réalisation du fonds grevé. En droit, cette solution n'est pas fondée sur la qualité de dette de masse, mais sur le privilège des frais de justice qui est général sur meubles et immeubles et prime tous les créanciers dans l'intérêt desquels ces frais ont été exposés (voy. Jean CAEYMAEX, Manuel des sûretés mobilières, chap. 6, §8).

5. Appliqués au passif de masse antérieur, ces mêmes principes conduisent à considérer que le créancier gagiste sur fonds de commerce sera primé par les frais et honoraires dus à l'administrateur provisoire dont la créance bénéficie du privilège des frais de justice. Par nature, la mission de l'administrateur provisoire est d'assurer la sauvegarde du patrimoine du débiteur en difficulté, donc du gage commun des créanciers.
Le passif de masse né d'un concordat sera souvent hétéroclite : salaires, cotisations sociales, précompte professionnel, primes d'assurances, loyers, fournitures de biens et services divers, etc. Ces dettes ont été contractées par le débiteur lui-même (avec la collaboration, l'autorisation ou l'assistance du commissaire au sursis) pour les besoins de son activité. Ces dettes ne sont pas assimilables comme telles à des frais de justice. Le créancier de la masse antérieur à la faillite ne pourra dès lors primer le créancier gagiste sur fonds de commerce que s'il peut lui opposer un privilège d'un rang préférable.
Pareille hypothèse sera relativement rare. Outre le privilège des frais de justice, ce pourrait être le privilège des frais funéraires, celui du bailleur d'immeuble ou celui du vendeur. Par contre, le privilège des frais de conservation ne peut en principe être invoqué, dans la mesure où il ne peut s'exercer que sur un bien mobilier déterminé, ce que n'est pas un fonds de commerce (voir Jean CAEYMAEX, Manuel des sûretés mobilières, chap. 19, §2).
Le passif de masse antérieur prime toujours les créanciers chirographaires et privilégiés généraux qui sont dans la masse. Par contre, les créanciers privilégiés spéciaux sont hors la masse et ne seront primés que par les créanciers de la masse qui peuvent se prévaloir d'un privilège d'un rang préférable au leur.
Cette conception ne fait pas l'unanimité. Des auteurs soutiennent que les dettes de masse nées pendant le concordat doivent être présumées avoir profité à tous les créanciers de sorte qu'elles primeraient les créanciers privilégiés spéciaux (Herman COUSY et Eric DIRIX, Continuïteit van de onderneming in moeilijkheden, T.P.R., 1998, p. 1199, n° 21).
Cette thèse n'a pas de fondement textuel dans les lois nouvelles et est contraire à la doctrine et à la jurisprudence antérieures selon lesquelles les créanciers privilégiés spéciaux ne doivent supporter le paiement des dettes de la masse que dans la mesure où ils ont bénéficié de l'intervention du curateur ayant engendré ces dettes (Michèle GREGOIRE, Théorie générale du concours des créanciers en droit belge, Bruylant, 1992, n° 202; CLOQUET, Les concordats et la faillite, n° 2704). Cette thèse rallie la majorité de la (rare) doctrine récente qui s'est jusqu'à présent exprimée sur cette question (Alain ZENNER, o.c., n° 1345; Ivan VEROUGSTRAETE, o.c., n° 697; Jean CATTARUZZA, La situation du banquier dispensateur de crédit, in La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997, Faculté de droit de Liège, 1998, p. 685).