PREAMBULE

La transposition en droit belge de la directive du conseil de l’Europe n° 77/187 fut réalisée en Belgique par la conclusion d’une convention collective de travail portant le n°32, conclue au sein du conseil national du travail et rendue obligatoire par arrêté royal.

Cette directive 77/187 du 14 février 1977 concernait le rapprochement des législations des états membres relatives au maintien des droits des travailleurs en cas de transfert d’entreprises, d’établissements ou de parties d’établissement.

Avant l’adoption de cette convention collective, la question était réglée de façon extrêmement anarchique, d’autant que le 6 juin 1973, la Cour de Cassation rendait un arrêt sibyllin interprété différemment, de façon telle qu’une partie de la doctrine considérait que le transfert d’entreprises s’accompagnait du transfert des contrats de travail, alors que d’autres défendaient la thèse inverse.

(Voyez CLESSE et NEUPREZ, Les aspects sociaux des transferts conventionnels d’entreprises, Orientation n° 5, mai 1990 p. 125 ; Cass., 6 juin 1973, FRANCOIS et HALLET, A propos de la cession d’entreprise : un arrêt sibyllin, JTT, 1976, p. 97 et s.)

Cette convention collective n° 32 a été modifiée et complétée à différentes reprises, notamment par l’adoption de la convention collective de travail n°32bis du 7 juin 1985, modification la plus importante s’il en est puisque aussi bien le sort des travailleurs visés par une faillite ou par un concordat pour abandon d’actifs était désormais réglé par cette nouvelle disposition légale.

On notera également d’autres modifications, mais de moindre intérêt, à savoir le 2 décembre 1986, convention collective n° 32 ter, et le 19 décembre 1989, convention collective n° 32 quater.

Dans cette dernière, on introduisait un article 8 entraînant la solidarité entre employeur cédant et employeur cessionnaire pour ce qui concerne le payement des dettes existant à la date du transfert à l’égard du personnel.

Pour des raisons évidentes, cet article 8 n’est pas d’application lorsqu’il s’agit de transfert d’actifs résultant d’une faillite ou d’un concordat et ne joue dès lors qu’en cas de transfert conventionnel.

La convention collective n° 32 et ses modifications ultérieures est dès lors composée de deux grandes branches :
1. Les transferts conventionnels d’entreprises
2. Les transferts d’actifs résultant de faillites ou de concordats

Jusqu’à la conclusion de la convention du 7 juin 1985 (CCT 32 bis), on s’est demandé si la convention 32 s’appliquerait aux cas de transferts d’actifs résultant d’une faillite ou d’un concordat par abandon d’actifs.
La réponse était généralement négative.

La Cour de Justice des Communautés Européennes réglait elle-même la question dans un arrêt du 7 février 1985 (arrêt ABELS, 135/83, JTT, 1985 p. 163) considérant que la directive 77/187 ne s’appliquait pas au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’établissement, dans une situation dans laquelle le cédant a été déclaré en état de faillite, étant entendu que l’entreprise ou l’établissement en cause fait partie de la masse de la faillite.

Dans les lignes qui suivent, nous ferons sommairement et rapidement l’analyse des deux systèmes établis par la convention collective du travail 32 en ce qui concerne, d’une part, les transferts conventionnels d’entreprises (chapitres 1 et 2), et d’autre part les transferts d’actifs résultant d’une faillite ou d’un concordat (chapitre 3).

A. TRANSFERTS CONVENTIONNELS

L’article premier de la convention 32 dispose qu’elle a pour objet de garantir le maintien des droits des travailleurs dans tous les cas de changement d’employeur, du fait du transfert conventionnel d’une entreprise ou d’une partie d’entreprise.

Cet article contient trois conditions cumulatives, à savoir :
1. Le changement d’employeur
2. Le transfert doit porter sur une entreprise ou sur une partie d’entreprise
3. Le transfert doit être conventionnel.

1. Le changement d’employeur

On notera que la directive européenne de 1977 a essentiellement pour but de protéger les droits des travailleurs eu égard au mouvement de concentration des entreprises, en sorte que l’on doit considérer qu’il y a changement d’employeur lorsqu’il y a modification du statut juridique de l’entreprise, que ce soit par cession, fusion, absorption, constitution d’une nouvelle société, etc…

Il est évident, d’autre part, que le simple changement de propriétaire de l’entreprise par le fait d’une cession de parts est sans incidence puisque aussi bien cette modification n’a pas d’impact sur l’identité de l’employeur.

2. Le transfert doit porter sur une entreprise ou sur une partie d’entreprise

A cette première condition s’ajoute une seconde, à savoir que le transfert doit porter sur une entreprise ou une partie d’entreprise.

En principe, ce concept a l’air clair, mais il a pourtant donné lieu à une abondante jurisprudence de la cour de Justice des Communautés européennes.

Le transfert ne doit pas nécessairement porter sur l’ensemble de l’entreprise, il suffit que soit cédé un établissement ou une partie d’établissement.

Il faut entendre par là le transfert de moyens matériels de production qui sont dissociables de l’ensemble de l’entreprise tout en étant susceptibles d’exploitation autonome.

Dans un arrêt récent du 10 décembre 1998, la Cour de Justice (affaire HERNANDEZ, T-127/96, C-229/96 et C-74/97, JTT 1999, p. 145) précise que la notion d’entité économique renvoie à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre.

La circonstance que l’activité économique de l’entité ne constitue pour l’entreprise principale qu’une activité accessoire sans rapport nécessaire avec son objet social est indifférente (voyez CJCE 12 novembre 1992, affaire WATSON RASK et CHRISTENNENS, C-209/91, recueil I-57.55).

En l’espèce, il s’agissait d’une entreprise qui confiait l’exploitation de sa cantine à un entrepreneur extérieur alors qu’elle l’assumait jusqu’alors elle-même.

D’autre part, le nombre de membres du personnel transféré est sans incidence (CJCE, 14 avril 1994 arrêt SCHMIDT C-392/92, recueil I 1311).

Enfin, la présence d’éléments d’actifs, corporels ou incorporels, n’apparaît pas toujours nécessaire (arrêt SCHMIDT précité, CJCE, 7 mars 1996, arrêt MERCXX et NEUHUYS C-171/94 et C-172/94 recueil I 1253).

Si l’arrêt SCHMIDT semblait consacrer la notion d’entreprise activité par rapport à la notion d’entreprise organisation, deux arrêts récents amènent à penser que la Cour n’a pas renoncé à prendre en compte l’élément organisationnel ou culturel.
Il a en effet été jugé que le transfert doit porter sur une entité économique organisée de manière stable, dont l’activité ne se borne pas à l’exécution d’un ouvrage déterminé (CJCE 19 septembre 1955, arrêt RYGAARD C-48/94, recueil I 2745).

La notion d’entité renvoie ainsi à un ensemble organisé de personnes et d’éléments permettant l’exercice d’une activité économique qui poursuit un objectif propre ( CJCE 11 mars 1997, arrêt SUZEN, T-13/95, recueil I 1259, et arrêt HERNANDEZ déjà cité).

La présence d’actifs n’est pas nécessaire et la Cour admet que dans certains secteurs dans lesquels l’activité repose essentiellement sur la main-d’œuvre, comme par exemple dans le nettoyage ou le gardiennage, une collectivité de travailleurs que réunit durablement une activité commune puisse correspondre à une entité économique (arrêt SUZEN déjà cité).

Enfin, il n’est pas nécessaire que l’entreprise ou l’entité poursuive un but lucratif (voyez CJCE 19 mai 1992, REDMOND STICHTING, C-29/91, recueil I 3189).

En l’espèce, il s’agissait d’une association néerlandaise d’aide aux toxicomanes financée par une commune.

Dans l’état actuel de la jurisprudence, il apparaît que l’hypothèse de la cession réalisant une modification importante des activités échappe à l’application des règles posées par la directive.

Selon la Cour, le critère décisif pour établir l’existence d’un transfert est de savoir si l’entité en question garde son identité par delà l’opération dont elle est l’objet, ce qui résulte notamment de la poursuite effective de l’exploitation ou de sa reprise (arrêt SPIJKERS, CJCE 18 mars 1986, 24/85, recueil I 1119).

On notera l’arrêt de la Cour du Travail de Liège du 3 mai 1995 qui précise que le transfert d’une entreprise ou partie d’entreprise doit porter sur une entité économique dont l’exploitation est susceptible d’être poursuivie (J.L.M.B, 1995, p. 1134).

La seule circonstance que le service effectué par l’ancien et le nouvel attributaire d’un marché soit similaire ne permet pas de conclure au transfert d’une entité économique (voyez arrêt SUZEN déjà cité).

Relève en revanche de la directive une situation où un concessionnaire automobile cède son activité et où la concession est alors transférée à une autre entreprise qui reprend une partie du personnel et bénéficie d’une promotion auprès de la clientèle, sans que soient transférés les éléments d’actifs (arrêts MERCXX et NEUHUYS déjà cités).

3. Le transfert doit être conventionnel.

Enfin, le transfert doit être conventionnel.

Cette notion doit être appréhendée dans un sens très large, indépendamment d’ailleurs de tout transfert de propriété.

Dans l’arrêt NYMOLLEKRO du 17 décembre 1987 (287/86 recueil I/5465) la Cour de Justice a souligné que pour que la directive s’applique, il suffit qu’il y ait changement résultant d’une cession conventionnelle ou d’une fusion, de la personne physique ou morale responsable de l’exploitation de l’entreprise, et qui, de ce fait, contracte des obligations d’employeur vis-à-vis des salariés travaillant dans l’entreprise.

Ainsi la directive s’applique lors de la reprise, par le propriétaire, de l’exploitation d’une auberge à la suite d’une violation du contrat de bail par le locataire gérant.

De même, il y a transfert conventionnel lorsque l’acheteur acquiert en vertu d’un contrat de location-vente la qualité de chef d’entreprise nonobstant le fait que cet acheteur n’acquiert la propriété de l’entreprise qu’au moment du payement de l’intégralité du prix de vente (CJCE 5 mai 1988, arrêt BERG 144 et 145/87, recueil I 2559).

Le transfert ne résulte pas nécessairement d’un concours de volonté.

Il suffit qu’il s’inscrive dans le cadre de relations contractuelles, ainsi qu’on l’a vu, en cas de résiliation unilatérale du contrat ou par suite d’une décision judiciaire.

En droit interne, on considère qu’il y a transfert conventionnel en cas de cession dans le cadre de la réalisation d’un gage sur fonds de commerce en exécution de la loi de 1919 sur le gage (C.T Liège, sect. Namur, 22 janvier 1998, Chr.D.S, 1998, p. 226).

La jurisprudence de la Cour conduit ainsi à une certaine dilution de l’exigence du caractère conventionnel du transfert au nom de la protection des salariés.

4. Conséquences

a) Le maintien des droits des travailleurs

L’article 3 de la directive 77/187 prévoit que les droits et obligations qui résultent pour le cédant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail existant à la date du travail sont, du fait de ce transfert, transférés au cessionnaire.

La directive 98/50 du Conseil de l’Europe qui modifie la directive 77/187 ne change rien à ce principe directeur.

Malgré l’absence de définition des travailleurs concernés dans la directive, la jurisprudence est restée très prudente à cet égard.

La Cour, relevant que la directive ne vise qu’à une harmonisation partielle de la matière, en étendant pour l’essentiel la protection garantie aux travailleurs de façon autonome par le droit des différents états membres à l’hypothèse d’un transfert d’entreprises, en a déduit que la notion de travailleurs ne revêt pas une interprétation communautaire et relève du seul droit national (CJCE 11 juillet 1985, arrêt DANMOLS INVENTAR 105/84, recueil 26 pp. 26-39).

De même, l’existence ou non d’un contrat de travail à la date du transfert doit être établi en fonction des règles de droit national (CJCE 7 février 1985, arrêt WENDELBOE 19/83, recueil, p. 457).

La directive ne protège que les travailleurs qui sont au service de l’entreprise et ne protège pas ceux qui ont déjà quitté l’entreprise à cette date ou qui sont démissionnaires au moment du transfert.

Elle ne protège pas davantage ceux qui n’étaient pas employés dans la partie transférée de l’entreprise ou encore ceux engagés par le cessionnaire postérieurement au transfert (voyez arrêt WENDELBOE déjà cité, arrêt DANMOLS INVENTAR déjà cité, arrêt BOTZEN CJCE, 7 février 1985, arrêt 186/83, recueil, p. 519, ou encore arrêt NYMOLLEKRO, déjà cité).

Par contre, dans un arrêt du 15 juillet 1988, la Cour de Justice a décidé que les travailleurs de l’entreprise dont il avait été mis fin au contrat de travail avec effet à une date antérieure à celle du transfert, en violation de l’interdiction de licencier les travailleurs pour cause de transfert, doivent être considérés comme étant toujours employés de l’entreprise à la date du transfert (arrêt BROK INTERNATIONAL, affaire 101/87, recueil, p. 3057).

De ce qui précède, on retiendra que le transfert entraîne automatiquement la cession des contrats de travail du cédant au cessionnaire (T.Tr. Namur, 28 mai 1994, R.R.D, 1995, p. 102).

Il n’y a pas lieu à consentement particulier des parties en cause, et

le travailleur ne pourrait trouver dans le changement d’employeur une cause quelconque de rupture de contrat.
Toutefois, la Cour a précisé qu’il s’agissait de règles impératives en faveur des travailleurs (en droit interne, voyez C.Tr. Mons, 15 mai 1993, JTT, 1994, p. 257).

Autrement dit, il n’est pas possible d’y déroger dans un sens défavorable aux travailleurs, ce qui implique que la mise en œuvre de la directive n’est nullement subordonnée au consentement du cédant ou du cessionnaire, ni des représentants des travailleurs, ni des travailleurs eux-mêmes (voyez CJCE arrêt d’URSO, 25 juillet 1991, affaire C-362/89, recueil I 4105, et CJCE, 12 mars 1998, arrêt DETHIER EQUIPEMENT, arrêt C-319/94, recueil I p. 1061).

L’article 3 de la directive autorise les Etats membres à prévoir la responsabilité solidaire du cédant et du cessionnaire après le transfert pour les dettes existant au jour du transfert à l’égard des travailleurs.

C’est la raison pour laquelle la convention 32 quater du 19 décembre 1989 a introduit une disposition toute particulière en son article 8 qui prévoit que le cédant et le cessionnaire sont tenus in solidum au payement des dettes existant à la date du transfert au sens de l’article 1er primo et résultant des contrats de travail existant à cette date, à l’exception des dettes dans le chef de régime complémentaire de prestations sociales, visées à l’article 4 de la présente convention.

Il résulte clairement de cet article 8 que le cessionnaire est tenu des dettes nées après le transfert, ce qui va de soi, mais également des dettes nées antérieurement au transfert et qui n’auraient pas été réglées par le cédant.

Le cédant n’est évidemment plus tenu des dettes nées après le transfert(C.Tr.Gand, 12 avril 1995, JTT, 1996, p. 173).

On signalera cependant que cette solidarité s’entend sensu stricto et ne vise que les dettes à l’égard des travailleurs et non pas les dettes à l’égard de la sécurité sociale ou de l’administration fiscale qui seraient dues par le cédant antérieurement au transfert.

Cette question a été réglée par un jugement inédit du Tribunal de Commerce de Liège (JOINT INTERNE BENELUX C/ HYDROGAZ , jugement du 27 septembre 2001).

L’article 4 de la directive prévoit que le transfert ne peut constituer en lui-même un motif de licenciement pour le cédant et le cessionnaire.

Dans l’arrêt BROK INTERNATIONAL déjà cité, la Cour a décidé que pour déterminer si le licenciement a été motivé par le seul fait du transfert, il convient de prendre en considération les circonstances objectives dans lesquelles le licenciement est intervenu, par exemple le fait qu’il a pris effet à une date rapprochée de celle du transfert et que les travailleurs en cause ont été réembauchés par le cessionnaire.

Il convient toutefois de se garder d’une interprétation trop rigoureuse à cet égard, la Cour ayant toujours souligné que l’employeur avait la possibilité même avant le transfert de licencier pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation (voyez arrêt JULES DETHIER EQUIPEMENT, 11 mars 1998, JLMB, 1998, p. 840 et note).

b) Concertation sociale

Dès lors que l’article 6 § 3 de la directive autorise les Etats membres à déroger dans une large mesure aux obligations d’information et de consultation prévues à l’article 6 § 1er et 6 § 2 , les Etats membres sont en outre en droit de soustraire à ces obligations, les entreprises qui ne sont pas soumises à la mise en place d’une instance collégiale représentant les travailleurs en raison du niveau insuffisant de leurs effectifs et dans ce cas, les Etats membres peuvent prévoir que les travailleurs seront informés préalablement de l’imminence d’un transfert (paragraphes 4 et 5 de la directive).

On notera qu’en droit belge, l’article 21 § 1er, 5° de la loi du 20 septembre 1948 prévoit que dans tous les cas le transfert conventionnel d’entreprise ou d’une partie d’entreprise ainsi qu’en cas de scission d’une unité technique d’exploitation en plusieurs entités juridiques, les membres qui représentaient le personnel et les candidats continuent à bénéficier des mesures de protection prévues par la loi du 19 mars 1991 portant un régime de licenciement particulier pour les délégués du personnel au Conseil d’Entreprise et au Comité de Sécurité, d’Hygiène et d’Embellissement des Lieux de Travail, ainsi que pour les candidats délégués du personnel.

L’article 74 de la loi du 4 août 1996 contient une disposition similaire en ce qui concerne les comités pour la prévention et la protection du travail.

B. TRANSFERTS RESULTANT DES FAILLITES ET CONCORDATS

C’est le chapitre 3 de la convention qui règle les droits des travailleurs réengagés en cas de reprise d’actif après faillite ou concordat judiciaire par abandon d’actif.

La question s’était posée de savoir si la convention collective 32 ou le règlement 77/187 s’appliquait aux transferts réalisés dans le cadre d’une faillite ou d’un concordat.

La Cour de Justice dans un arrêt du 7 février 1985, déjà cité, a rappelé que le règlement ne s’appliquait pas lorsqu’il s’agissait de transferts réalisés dans le cadre d’une procédure visant à la liquidation des biens du cédant et ce, sous le contrôle d’une autorité judiciaire compétente.

C’est dès lors dans le cadre extrêmement limité des faillites ou des concordats judiciaires par abandon d’actif que s’applique le chapitre 3.

La suppression dans notre droit du concordat judiciaire par abandon d’actif suite à son remplacement par la législation du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire est un des problèmes d’interprétation du chapitre 3 de la convention collective n° 32 bis.

Nous y reviendrons ultérieurement

1. Conditions d’application

Les conditions d’application sont les suivantes :
1. La reprise de l’actif doit intervenir dans les 6 mois à dater de la faillite ou du concordat par abandon d’actif
2. Sont seuls visés les travailleurs qui, à la date de la faillite ou du concordat par abandon d’actif, étaient encore liés à l’entreprise par un contrat de travail ou d’apprentissage
3. Y sont assimilés les travailleurs qui ont été licenciés au cours du mois précédant la date de la faillite ou du concordat par abandon d’actif pour autant qu’ils aient droit à une indemnité de rupture et que celle-ci n’ait pas été payée en tout ou en partie à cette date
4. Les travailleurs doivent être réengagés soit au moment de la reprise, soit au plus tard dans les 6 mois qui suivent celle-ci.

2. Justification du délai de 6 mois pour la reprise des actifs

Les commentaires de l’article 11 repris ci-dessus précisent que ce délai de 6 mois tient compte du temps maximum dans lequel intervient normalement une reprise de l’actif d’une entreprise en vue d’une poursuite éventuelle de l’activité.

Les commentateurs estiment en effet que les chances de reprise au delà de 6 mois sont minimes pour des raisons commerciales évidentes.

La convention prévoit toutefois la possibilité d’étaler dans le temps les réengagements sur une période de 6 mois qui suit la reprise de l’actif.

L’élément essentiel à la lecture de l’article 11 est la reprise de l’actif dans les 6 mois de la date de la faillite ou du concordat par abandon d’actif.

Il faut entendre par reprise d’actif, soit l’établissement d’un droit réel sur tout ou partie de l’actif d’une entreprise en faillite ou en concordat par abandon d’actif, soit la prise en location de ces mêmes biens.

Ce délai apparaît dans la plus grande partie des cas comme justifié.

Il est en effet rarissime que des poursuites d’activités par la curatelle se poursuivent au delà d’une période de 6 mois.

Pour de grosses entreprises, où les problèmes sont extrêmement complexes, il peut arriver que la poursuite des activités par la curatelle excède ce délai de 6 mois.

Si une reprise de l’actif intervient au delà de ce délai, on se trouve dès lors en dehors de l’application de la convention 32 bis en raison de la rigueur des textes.

Cela signifie à notre avis que les travailleurs repris ne pourraient tirer aucune protection du chapitre 3 de la convention 32 bis et que le Fonds ne pourrait d’autre part refuser son intervention pour le paiement des indemnités de rupture nonobstant la reprise du personnel.

3. Situation des travailleurs

Contrairement à ce qui est prévu dans les transferts conventionnels d’entreprises où le changement d’employeur ne constitue pas un motif de licenciement pour le cédant ou pour le cessionnaire, l’article 12 stipule clairement que le choix des travailleurs que le candidat employeur désire reprendre incombe exclusivement à ce dernier.

Cette disposition apparaît logique dans la mesure où il serait hasardeux sur le plan économique d’imposer au nouvel entrepreneur la reprise de l’intégralité du personnel alors qu’une entreprise en difficulté doit le plus souvent être restructurée de façon à ne pas connaître les mêmes déboires que par le passé.

Notons en ce qui concerne le personnel protégé qu’il pourrait être tentant pour le candidat employeur de profiter de la liberté de choix que lui laisse la convention collective pour ne pas intégrer dans la reprise, les travailleurs qui dans le passé se sont caractérisés par une activité syndicale au sein de l’entreprise.

Notons également que la convention collective ne prévoit aucune disposition spécifique à l’égard de cette catégorie de travailleurs.

Cette abstention ne nous semble pas critiquable dans la mesure où l’article 2 § 4 de la loi du 19 mars 1991 prévoit que le mandat des délégués du personnel ou la qualité de candidat délégué du personnel ne peut entraîner ni préjudice, ni avantages spéciaux pour l’intéressé.

Il faut dès lors en conclure que dans le cadre du chapitre 3 de la CCT n° 32 bis, les travailleurs protégés ne bénéficient d’aucune protection particulière.

Il n’en est cependant pas ainsi des institutions que sont le Conseil d’Entreprise ou le Comité de Sécurité et d’Hygiène.
La loi du 30 mars 1994, article 86, 3ème introduisant à l’article 21 de la loi du 20 septembre 1948 un paragraphe 11 prévoit qu’en cas de reprise de l’actif d’une entreprise en faillite ou d’une entreprise faisant l’objet d’un concordat judiciaire par abandon d’actif, le Conseil d’Entreprise continue à fonctionner jusqu’aux prochaines élections suivant cette reprise dans le cas où un Comité de Sécurité, d’Hygiène et d’Embellissement des Lieux de Travail est maintenu conformément à l’article 1er bis, § 11 de la loi du 10 juin 1952 concernant la santé et la sécurité des travailleurs ainsi que la salubrité du travail et des lieux de travail.

L’article 1er bis § 11 de la loi du 10 juin 1952 dont question ci-dessus a été remplacé par l’article 76 de la loi du 4 août 1996 qui prévoit, en cas de reprise de l’actif dans le cadre d’une faillite ou d’un concordat judiciaire par abandon d’actif que le comité est maintenu jusqu’aux prochaines élections, si l’unité technique d’exploitation ou les unités techniques d’exploitations dont se compose l’entreprise conservent le caractère qu’elles avaient avant la faillite ou le concordat judiciaire par abandon d’actif sans être intégrées à une autre entreprises.

Le comité se compose exclusivement d’un nombre de délégués effectifs du personnel proportionnel au nombre de travailleurs occupés dans la nouvelle entreprise, selon les règles déterminées par le Roi.

Les délégués du personnel sont désignés parmi les délégués effectifs ou suppléants repris ou parmi les candidats délégués du personnel repris non élus lors des dernières élections du comité, par les organisations des travailleurs qui ont présenté des délégués élus lors des élections précédentes, le comité fonctionne pour l’ensemble de l’entreprise reprise.

La loi précise, faut-il le dire, que les organisations de travailleurs ont toujours la faculté de conclure avec le nouvel employeur un autre accord valable jusqu’aux prochaines élections

4. Les conditions de travail et d’ancienneté

Les articles 13 et 14 de la convention précisent les conditions générales ou particulières de travail qui doivent être respectées par le nouvel employeur.

L’article 13 dispose que les conditions de travail conclues ou appliquées collectivement qui existaient chez l’ancien employeur sont maintenues à l’égard du nouvel employeur.

Les alinéas 2 et 3 de l’article 13 précisent ce qu’il faut entendre par conditions de travail conclues collectivement ou appliquées collectivement.

Les premières visent les conventions collectives de travail conclues tant au niveau interprofessionnel que sectoriel ainsi que les conventions d’entreprise.

Les secondes font références aux usages appliqués au sein de l’entreprise.

L’article 13 laisse par conséquent aux parties le soin de régler les conditions individuelles de travail.

La question de l’ancienneté est réglée par l’article 14 qui stipule que l’ancienneté acquise par le travailleur en raison de ses prestations chez l’ancien employeur de même que la période éventuelle d’interruption d’activités du travailleur précédant son nouvel engagement sont prises en considération pour la détermination du délai ou de l’indemnité de préavis.

Ceci ne s’applique toutefois pas en cas de licenciement d’un travailleur durant une période d’essai.

Singulièrement, le maintien de l’ancienneté est expressément visé par le chapitre 3 de la convention collective alors qu’il n’en est pas dit un mot en cas de transfert conventionnel (voyez CLESSE et NEUPREZ, Les aspects sociaux des transferts conventionnels d’entreprise (op.cit.)).

L’article 15 prévoit que le candidat employeur, s’il souhaite voir modifier les conditions de travail visées à l’article 13 ne peut le faire que dans le cadre d’une procédure de négociation collective entre lui même et les représentants des travailleurs intéressés.

A défaut d’accord, les conditions anciennes restent d’application.

Il peut s’agir d’une vue purement théorique des choses dans la mesure où on sait que le libre choix appartient au candidat employeur.

C’est la raison pour laquelle, commentant les articles 13 et 15 de la convention, certains auteurs ont pu écrire :
" Du contrat de travail originaire convenu avec le premier employeur, il ne subsiste rien, si ce n’est que l’ancienneté acquise chez l’employeur cédant devra être prise en compte pour le calcul du délai ou de l’indemnité forfaitaire de préavis" (Voyez BERTRAND, Transfert des contrats de travail et cession d’entreprise, BRUYLANT, Bruxelles 1988, p. 123).

La contrepartie est cependant le droit du travailleur de refuser tout engagement à des conditions qu’il jugerait inacceptables par rapport à celles qui lui étaient appliquées dans l’ancien contrat de travail.

Dans la mesure cependant où il bénéficie de conditions identiques ou analogues, on doit à notre sens considérer que le travailleur à qui il est proposé un contrat de travail dans ces conditions ne peut refuser la cession de son contrat.

Il nous semble qu’il faut s’en référer à cet égard à l’arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 7 mars 1996 (JTT, 1996, pp. 165-167) qui précise que lorsque le contrat de travail ou la relation de travail est résilié en raison d’une modification du niveau de la rémunération accordée au travailleur, l’article 4 § 2 de la directive impose aux états membres de prévoir que la résiliation est intervenue du fait de l’employeur (voyez CCT 32 bis, article 10).

Il faut dès lors logiquement conclure de ce qui précède que tout refus par le travailleur dont la relation de travail n’a pas été rompue et dont le contrat n’a pas été modifié fondamentalement de poursuivre le contrat avec le cessionnaire des actifs entraîne une résiliation du contrat par le fait du salarié.

Rappelons que l’article 26 alinéa 2 de la loi du 3 juillet 1978 dispose que la faillite ou la déconfiture de l’employeur ne sont pas en elles mêmes des évènements de force majeure mettant fin aux obligations des parties.

Il paraît de bonne gestion qu’un curateur ayant des espérances sérieuses que l’entreprise puisse être cédée à bref délai ne rompe pas les contrats de travail, afin de ne pas accroître de façon tout à fait artificielle le passif de l’entreprise.

Il est d’ailleurs conforté en ce sens par les nouvelles dispositions de la loi du 8 août 1997 sur la faillite, notamment l’article 46, qui prévoit que lorsque les curateurs décident d’exécuter le contrat, le cocontractant a droit, à charge de la masse, à l’exécution de cet engagement dans la mesure où celui-ci a trait à des prestations effectuées après la faillite.

Cela signifie en clair que le curateur ne pourrait être tenu des indemnités de rupture qui résulteraient ultérieurement de la rupture du contrat nonobstant le fait que le contrat de travail ait été continué après la survenance de la faillite ou du concordat par abandon d’actif.Pour être tout à fait complet, on rappellera que les dispositions de la loi du 8 août 1997 sur la faillite, et plus particulièrement l’article 75 § 4, prévoient qu’à la demande des curateurs, le tribunal peut dans le cadre de la liquidation de la faillite homologuer le transfert d’une entreprise en activité selon des modalités conventionnelles dont l’exécution peut être poursuivie par les curateurs ou, après la clôture de la faillite, par tout intéressé.

Le texte indique à suffisance que le transfert de l’entreprise ne constitue qu’une des modalités de réalisation d’actif en sorte que l’on voit mal pourquoi le chapitre 3 de la convention collective 32 bis ne serait pas purement et simplement d’application.
Il n’y a à notre avis aucun doute à cet égard.

Il en résulte que le nouvel entrepreneur ne sera pas tenu à l’égard des travailleurs à d’autres obligations que celles qui sont inscrites dans le chapitre 3.5. Les indemnités de transition

Le volet de la CCT n° 32 bis relatif au transfert d’actif eut été incomplet sans l’adoption de la loi du 12 avril 1985 sur les indemnités de transition.

Il ne peut être question d’analyser ici et dans le cadre de cet exposé, les dispositions toutes particulières de cette législation mais rappelons simplement que les travailleurs repris dans les délais prévus par le chapitre 3 n’ont plus droit à l’indemnité de rupture de contrat, mais qu’ils ont droit, pendant la période de chômage intermédiaire entre la rupture de leur contrat et la reprise par le cessionnaire, à une indemnité dite de transition plafonnée selon ce qui est prévu par la législation sur l’indemnisation des travailleurs licenciés en cas de fermeture d’entreprises.

On notera brièvement que ces indemnités de transition ne sont pas cumulables avec les indemnités de rupture.
Elles sont par ailleurs une dette propre au Fonds, lequel ne peut la répercuter sur l’employeur défaillant comme c’est le cas pour l’application des lois du 28 juin 1966 et 30 juin 1967 et enfin leur débition est limitée tant dans le temps que dans leur montant (en cas de souhait d’analyse en profondeur de la loi du 12 avril 1985, voyez Pirenne, la loi du 12 avril 1985 chargeant le Fonds d’Indemnisation des Travailleurs Licenciés en cas de Fermeture d’Entreprises du paiement d’une indemnité de transition, revue Droit Social 1986, p. 33 et s.).

C. QUESTIONS PARTICULIERES

1. Transfert réalisé dans le cadre d’une liquidation de société

Lors de la liquidation d’une société, la question s’est posée de savoir si le chapitre 3 de la convention collective 32 bis pouvait s’appliquer mutatis mutandis à celle-ci.

A notre sens, il ne fait plus aucun doute à l’heure actuelle que la réponse est négative et que toutes les cessions opérées dans le cadre de liquidations de sociétés doivent être analysées comme des transferts conventionnels.

Dans un arrêt du 1er décembre 1994, la Cour du Travail de Liège avait posé à la Cour de Justice des Communautés Européennes des questions préjudicielles relatives à l’interprétation de la directive 77/187 et notamment la question suivante :
La directive 77/187 du conseil s’applique-t-elle lorsque le transfert est réalisé par une société en liquidation volontaire, procédure dont l’objectif, en l’absence de toute poursuite d’activité, est la liquidation des biens par la réalisation de l’actif ?
La réponse est-elle identique lorsque le cédant est une société en liquidation judiciaire ?

Pour résumer la réponse donnée par la Cour de Justice des Communautés Européennes, on peut dire que la Cour estime en application de l’arrêt rendu le 7 février 1985 (arrêt ABELS déjà cité), que la directive ne s’applique pas au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’établissement, dans le cadre d’une procédure de faillite.

Toutefois la Cour a estimé que les raisons qui justifiaient l’inapplicabilité de la directive dans les cas de procédure de faillite n’étaient pas valables lorsque la procédure en cause comportait un contrôle du Juge d’une portée plus restreinte qu’en cas de faillite et lorsqu’elle tendait en premier lieu à la sauvegarde de la masse, et le cas échéant, à la poursuite de l’activité de l’entreprise au moyen d’un sursis collectif de paiement, en vue de trouver un règlement permettant d’assurer la continuité de l’entreprise à venir.

On peut déjà considérer, même si la question n’a pas été posée relativement au concordat judiciaire issu de la loi du 17 juillet 1997, que la réponse de la Cour de Justice écarte déjà l’application de la directive pour les transferts résultant de l’application de l’article 29 de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat.

Toutefois, il convient de tempérer ce qui précède en rappelant que la directive 98/50 non applicable au moment où l’arrêt a été rendu, est actuellement entrée dans notre droit positif, puisqu’aussi bien la directive est applicable 2 ans après son adoption qui date du juin 1998.

Toujours est-il que l’on peut en gros considérer que la Cour de Justice exclut l’inapplicabilité de la directive à toutes les procédures de liquidation qui ne comportent pas un contrôle du Juge et dont le but n’est pas la liquidation pure et simple des actifs, quelle qu’en soit la forme adoptée.

La Cour estime dès lors que le transfert dans le cadre d’une liquidation sera toujours conventionnel puisque décidé par l’organe représentant la société, alors qu’il n’y a pas de cession conventionnelle en cas de faillite ou de concordat par abandon d’actif, le mandataire de justice n’agissant pas comme organe de la société, mais en exécution d’une décision de justice le commettant pour procéder à la liquidation des biens. Les cessions interviennent dans cette hypothèse sur la base d’une décision de justice qui vaut exécution collective.

La directive 77/187 s’appliquera dès lors automatiquement à toutes les cessions réalisées par un liquidateur de société, sous réserve de l’existence d’une entité économique cessible.

Cela signifie que si un liquidateur vend un camion, il n’a aucune obligation de céder le contrat de travail du chauffeur à l’acheteur du camion car le camion comme tel n’est pas une entité économique.

L’on peut toutefois se demander, en présence d’entreprises dont la cessation des activités résultent de difficultés économiques majeures, si l’objectif du maintien de l’emploi n’oblige pas à des restructurations préalables, rapprochant ainsi le système des cessions opérées dans cette optique des cessions pratiquées dans le cadre des faillites et concordats par abandon d’actif (voyez à cet égard PELTZER L., Chr.Dr.Soc., 1999, p. 396 et s.).

Obliger le cessionnaire dans cette hypothèse à reprendre l’ensemble des contrats de travail, serait certainement de nature, comme la Cour de Justice l’a retenu en matière de faillite, à décourager les investisseurs et à aboutir à des résultats contraires à ce qui pouvait être escompté.

C’est pourquoi, la Cour de Justice, dans sa réponse à la seconde question relative à la rupture des contrats de travail par le liquidateur, tempère quelque peu le caractère essentiellement abstrait de sa réponse à la première question en signalant que le pouvoir de licenciement pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation, appartient tant au cédant qu’au cessionnaire.

L’article 4 § 1 de la directive doit dès lors être interprété comme interdisant que le transfert constitue en lui-même un motif de licenciement pour le cédant ou le cessionnaire, ceci n’empêchant pas qu’à l’occasion du transfert, des licenciements puissent intervenir pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation, impliquant des changements sur le plan de l’emploi.

Les licenciements qui n’ont d’autres raisons que le transfert de l’entreprise, sont abusifs, en sorte que le contrat de travail de la personne licenciée irrégulièrement avant le transfert doit être considéré comme étant encore existant vis-à-vis du cessionnaire au jour du transfert, même si ce travailleur n’a pas été repris à l’occasion du transfert d’entreprise.

Toutefois, en réservant au cédant ou au cessionnaire le pouvoir de licenciement pour des raisons économiques, techniques ou d’organisation, nonobstant le caractère impératif en faveur des travailleurs de la directive, il apparaît qu’il appartient au travailleur qui conteste son licenciement, de justifier que celui-ci a des raisons autres que des raisons techniques, économiques ou d’organisation mais qu’elles sont directement liées à la technique du transfert et résultent dès lors d’une collusion entre cédant et cessionnaire.

Aussi la protection, voulue in abstracto par l’article 117 du traité, de l’intérêt des travailleurs confrontés aux mutations de l’entreprise, ne doit pas oblitérer les possibilités de sauvegarde de l’emploi que les cessions d’actifs peuvent amener principalement dans le cadre de liquidations de société dès lors qu’il est difficile de contester la souplesse de cette procédure par rapport aux procédures de faillite ou de concordat.

A cet égard, un auteur a pu écrire que la faillite entraînait souvent un véritable avilissement des actifs (voyez MARTENS, ordre public et temps de crise, séminaire CDVA, Liège 1982, p. 417, et MERSCH, note sur la liquidation des sociétés commerciales, RDC, 1985, p. 341).

(N.B. Voyez aussi arrêt de la Cour de Justice des Communautés Européennes du 12 mars 1998, JLMB, 1998, p. 840 et s. et notamment l’avis de l’Avocat Général, Monsieur LENZ et note de P. CAVENAILE et PELTZER L., op.cit.)

2. Transfert réalisé dans le cadre de la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire

L’article 41 de la loi du 17 juillet 1997 prévoit, dans le chapitre intitulé « du transfert de l’entreprise » que le tribunal peut autoriser le commissaire au sursis à réaliser le transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci si ce transfert contribue au remboursement des créanciers et s’il permet le maintien d’une activité économique et d’un certain volume de l’emploi.

Il est sans intérêt ici d’examiner de façon précise les modalités d’exécution d’un tel transfert et les autorisations à obtenir.
Rappelons en outre que l’article 42 précise que le transfert de l’entreprise ou d’une partie de celle-ci peut constituer une des parties du plan de redressement ou de paiement.

Lors des travaux préparatoires, la question s’est posée de savoir si nous nous trouvions dans le cadre du chapitre 2 ou du chapitre 3 de la convention collective de travail n° 32 bis.

De façon claire, le législateur s’est prononcé sur la nécessité en cas de transfert d’entreprise, dans le cadre d’un concordat, de l’application de la convention collective n° 32 bis.

Le législateur visait évidemment le chapitre 2 et non le chapitre 3 en l’espèce (voyez Document parlementaire de la chambre, session 1993-1994, 1406/1, p. 36 ; CAVENAILE et GOTHOT, op.cit, p. 217 et s. ; CLESSE, Quelques aspects du concordat et de la faillite, La faillite et le concordat en droit positif belge après la réforme de 1997 ; séminaire CDVA, 1998, pp. 730 et 731).

A l’objection selon laquelle l’obligation de reprendre le personnel dans le cadre du chapitre 2 de la convention collective 32 bis pourrait être un obstacle au transfert de l’entreprise, il peut être répondu avec la Cour de Justice des Communautés Européennes que la directive ne fait pas obstacle à des licenciements pouvant intervenir pour des raisons d’ordre économique, technique ou d’organisation ainsi qu’on l’a déjà souligné antérieurement.

Il serait utile à ce stade de vérifier si la directive 98/50 du Conseil de l’Europe modifiant la directive 77/187 n’est pas de nature à modifier quelque peu le point de vue ci-dessus énoncé.

La directive introduit un article 4 bis qui prévoit en son § 1er :
« Sauf si les états membres en disposent autrement, les articles 3 et 4 ne s’appliquent pas au transfert d’une entreprise, d’un établissement ou d’une partie d’entreprise ou d’établissement lorsque le cédant fait l’objet d’une procédure de faillite ou d’une procédure d’insolvabilité analogue ouverte en vue de la liquidation des biens du cédant et se trouvant sous le contrôle d’une autorité publique compétente (qui peut être un syndic autorisé par une autorité compétente) ».

Dans l’état actuel de notre législation, suite à la promulgation des lois de 1997 sur la faillite et le concordat, il apparaît bien que l’article 4 bis § 1er ne s’applique plus en fait qu’à l’hypothèse de la faillite.

En effet, la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire ne constitue certainement pas une législation ayant pour but la liquidation des biens même si certaines dispositions de cette législation prévoient le transfert d’activité, celui-ci pouvant d’ailleurs constituer un élément du plan de redressement (articles 41 et 42 du concordat judiciaire déjà cités).

On peut toutefois s’interroger sur le point de savoir si la loi du 17 juillet 1997 sur le concordat judiciaire ne rentre pas dans le champ d’application de l’article 4 bis § 2 qui prévoit :
« Lorsque les articles 3 et 4 s’appliquent à un transfert au cours d’une procédure d’insolvabilité engagée à l’égard d’un cédant (que cette procédure ait été ou non engagée en vue de la liquidation des biens du cédant), et à condition que cette procédure se trouve sous le contrôle d’une autorité publique compétente (qui peut être un syndic désigné par la législation nationale), un Etat membre peut prévoir que :
a) Nonobstant l’article 3 § 1er, les obligations du cédant résultant d’un contrat de travail ou d’une relation de travail qui sont dues avant la date du transfert ou avant l’ouverture de la procédure d’insolvabilité ne sont pas transférées au cessionnaire, à condition que cette procédure entraîne, en vertu de la législation de cet Etat membre, une protection au moins équivalente à celle prévue dans les situations visées par la directive 80/987 CEE du conseil du 20 octobre 1980 reprenant le rapprochement des législations des états membres relative à la protection des travailleurs salariés en cas d’insolvabilité de l’employeur et/ou sinon que :
b) Le cessionnaire, le cédant ou la/les personne(s) exerçant les pouvoirs du cédant d’une part, et les représentants des travailleurs d’autre part, peuvent dans la mesure où la législation ou la pratique actuelle le permet, convenir de modifier les conditions de travail du travailleur pour préserver l’emploi en assurant la survie de l’entreprise, de l’établissement ou de la partie d’entreprise ou d’établissement ».

Si on analyse attentivement, les dispositions de l’article 4 bis § 2, il est loisible aux Etats membres de prévoir la non-application systématique de l’article 8 de la convention collective 32 bis relativement aux dettes contractées par le cédant à l’égard de ses travailleurs cédés lorsque l’on se trouve dans une procédure d’insolvabilité, pour autant que l’Etat membre ait pris à l’égard des travailleurs un ensemble de mesures de protection contre l’insolvabilité de l’employeur ainsi qu’il résulte de la directive 80/987 du CEE.

A cet égard, on notera, que la législation sur les fermetures d’entreprise des années 66 et 67 a largement anticipé la directive européenne 80/987 puisqu’elle prévoit un ensemble de situations dans lesquelles le Fonds d’Indemnisation palllie l’insolvabilité de l’employeur.

Partant cependant du principe que le transfert réalisé dans le cadre du concordat judiciaire, nouvelle mouture, ne rentre pas dans le champ d’application actuel de la convention collective 32 bis chapitre 3, il conviendrait de modifier ladite convention collective afin de permettre l’extension de la mission du Fonds aux sommes dues aux travailleurs dont l’employeur concordataire est défaillant mais également de prévoir que l’article 8 ne sera pas d’application dans ces conditions.

Rappelons simplement qu’il s’agit d’une possibilité pour l’Etat membre et non d’une obligation.

D’autre part, si on analyse également l’article 4 bis § 2, on aperçoit qu’il n’est pas impossible de procéder à la modification des conditions de travail dans la mesure où celles-ci sont de nature à préserver l’emploi en assurant la survie de l’entreprise.
On peut se demander si l’article 29 § 3, alinéa 4 de la loi du 17 juillet 1997 ne rentre déjà pas dans le cadre envisagé par cette législation.

Cet article prévoit en effet la possibilité, pour assurer le sauvetage de l’entreprise ou le maintien des activités, de procéder par voie de réduction de la masse salariale et d’établir un plan social de restructuration dans lequel des licenciements sont prévus.
Vu l’ensemble de précautions qui sont prises par le législateur afin de permettre aux travailleurs et leurs représentants d’être entendus à l’occasion de l’élaboration de ce plan, il sera évidemment dans cette hypothèse difficile de parler de collusion entre le cédant et le cessionnaire qui ferait obstacle aux possibilités de licenciement dans la mesure où celles-ci sont le résultat des nécessités économiques, techniques ou d’organisation ainsi que l’a rappelé à différentes reprises la Cour de Justice des Communautés Européennes.

Dans la mesure où on définit l’insolvabilité comme étant l’état de la personne (physique ou morale) qui n’a pas les moyens de faire face à ses engagements, on doit considérer que la loi du 17 juillet 1997, dans la mesure même où elle ne vise pas la liquidation des biens du débiteur, vise en tous les cas à pallier les situations d’insolvabilité.

L’article 9 § 1er du concordat judiciaire stipule clairement que le concordat peut être accordé au débiteur s’il ne peut temporairement acquitter ses dettes ou si la continuité de son entreprise est menacée par des difficultés pouvant le conduire, à plus ou moins bref délai, à une cessation de paiement.

Nous pensons raisonnablement qu’une modification de la convention collective 32 bis dans le sens repris ci-dessus, serait de nature à améliorer certainement les conditions de transfert d’entreprise dans le cadre de la législation sur le concordat judiciaire.

De nombreux cessionnaires sont en effet extrêmement frileux à l’heure actuelle à envisager des solutions de reprise dans le cadre d’un transfert d’entreprise organisé par la législation sur le concordat judiciaire en raison tout particulièrement des implications sociales.

Certes, les droits des travailleurs doivent être protégés et les tribunaux sont là pour vérifier l’absence de collusion entre cédant et cessionnaire.

On peut cependant croire qu’un transfert organisé sous l’égide d’un commissaire au sursis, mandataire de justice, n’agissant pas comme organe de la société mais dans le cadre de l’exécution d’une décision de justice, désigné par une autorité publique compétente, est un gage de sérénité à cet égard.

Madame MATRAY dans un article intitulé « La réforme du concordat judiciaire » (Voyez CUP, Volume 9, p. 76) n’écrivait-elle pas :
« Dans un pays où la concertation sociale est profondément ancrée dans les mœurs, il est indispensable que le commissaire du sursis puisse se familiariser avec cet aspect de sa mission qui n’est sans doute pas inscrit expressément dans les textes et dont la prise de conscience est indispensable pour la réussite de certaines restructurations ».

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