1. QUAND DEUX VOIES S’OFFRENT A TOI, CHOISIS LA TROISIEME. L’année 2001 a été « une année où tous les records ont été pulvérisés » à Strasbourg, puisque le Cour a vu le nombre d’arrêts rendus augmenter de près de 30 % par rapport à l’année 2000 (Communiqué du Greffier de la Cour européenne des droits de l’homme, 21 janvier 2002). Nous présentons au lecteur un panorama de l’activité de la Cour pendant le premier trimestre 2002. D’emblée, deux voies s’offraient à nous. La première aurait consisté à recenser tous les arrêts de la Cour prononcés pendant la période définie. Tâche impossible et répétitive, ne serait-ce que par le nombre d’affaires dans la matière peu excitante du délai raisonnable. La seconde, à ne prendre en compte que les arrêts importants, soit par leur apport jurisprudentiel spécifique (revirement ou consolidation d’une jurisprudence naissante), soit par la similitude entre le droit national soumis au jugement de la Cour et la situation belge, quand il ne s’agissait pas d’affaires concernant tout simplement la Belgique. L’inconvénient majeur de ce choix aurait été de passer sous silence des arrêts dont l’enseignement n’était peut-être pas nouveau, mais dont la solution méritait cependant, à notre estime, d’être rappelée au lecteur, surtout quand il fait œuvre de praticien. In medio veritas ! Le tableau que nous soumettons au lecteur est un peu ces deux choses à la fois, plus que la seconde et moins que la première. Puisse le lecteur y trouver malgré tout quelque intérêt.

2. POUR COMMENCER, UN PEU DE PEOPLE. Avant d’entrer dans le vif du sujet, notons, pour la petite histoire (mais dans un droit jurisprudentiel, les petites histoires font souvent la grande) que le juge Mindia UGREKHELIDZE a été réélu le 23 janvier 2002 au titre de la Géorgie par l’Assemblé parlementaire du Conseil de l’Europe. Le nouveau mandat, qui débutera le 25 juin 2002, prendra fin le 31 octobre 2007 (Communiqué du Greffier de la Cour européenne des droits de l’homme, 23 janvier 2002). Pour rappel, l’article 22.1 de la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales prévoit que « Les juges sont élus par l’Assemblée parlementaire au titre de chaque Haute Partie contractante, à la majorité des voix exprimées, sur une liste de trois candidats présentés par la Haute Partie contractante ». Ils sont rééligibles (article 23.1).

I. Principes généraux

3. COMPETENCE RATIONE TEMPORIS. La Cour n’est pas compétente pour constater des violations de la Convention intervenues avant son entrée en vigueur à l’égard de l’Etat défendeur (Slivenko et autres c. la Lettonie, décision du 25 janvier 2002, §67).

4. OBLIGATIONS POSITIVES ET DRITTWIRKUNG. La Convention n’exige pas des Etats contractants qu’une simple abstention. Pour assurer l’effectivité des droits et libertés garantis, des « obligations positives » peuvent être mises à leur charge. Ces « obligations positives » permettent par ailleurs de rendre imputable à l’Etat le comportement de certaines personnes privées. Ainsi au titre de l’article 2, qui garantit le droit à la vie, comme le rappelle un arrêt rendu en grande chambre dans une affaire Calvelli et Ciglio c. l’Italie du 17 janvier 2002, selon lequel l’article 2 implique que l’Etat adopte un cadre réglementaire imposant aux hôpitaux, tant publics que privés, l’adoption de mesures propres à assurer la protection de la vie de leurs malades. Ce même article impose l’instauration d’un système judiciaire efficace et indépendant permettant d’établir la cause du décès d’un individu se trouvant sous la responsabilité de professionnels de la santé, et le cas échéant d’obliger ceux-ci à répondre de leurs actes.

5. De plus, selon l’arrêt Orak c. la Turquie du 14 février 2002, l’article 2 implique, dans le cadre d’une garde-à-vue, en plus d’une obligation « négative » de ne pas recourir de manière excessive à la force, une « obligation positive » de protéger la vie des personnes privées de liberté. Cet article implique aussi une obligation formelle de réaliser une enquête effective sur les circonstances ayant entraîné la mort pendant la garde-à-vue. Ne satisfait pas au critère d’effectivité l’enquête qui fait l’impasse sur le témoignage capital d’un codétenu. Dans une affaire Paul et Audrey Edwards c. le Royaume-Uni du 14 mars 2002, la Cour a par ailleurs estimé que l’obligation positive de protéger la vie des personnes privées de leur liberté s’étendait au meurtre perpétré par un détenu sur un autre, meurtre que des défaillances administratives diverses avaient empêché de prévenir.

6. L’article 8 est au cœur de la matière des obligations positives. L’arrêt Kutzner c. l’Allemagne du 26 février 2002 rappelle ainsi que les Etat ont l’obligation positive de faciliter la réunion d’une famille dès que cela est vraiment possible et que cette obligation s’impose dès le début de la prise en charge d’enfants par une famille d’accueil puis avec de plus en plus de force à mesure que le temps s’écoule. Cette obligation doit cependant être mise en balance avec le devoir de considérer l’intérêt supérieur de l’enfant.

7. SOFT LAW. Si la Cour n’est pas compétente pour condamner directement une violation des « recommandations urgentes » du Comité de prévention de la torture, cet élément, ajouté au caractère inadéquat de la mise en œuvre par les autorités des Antilles néerlandaises des ordonnances judiciaires censées améliorer le sort des détenus, entraîne, dans l’affaire A.B. c. les Pays-Bas du 29 janvier 2002 une condamnation des Pays-Bas pour violation de l’article 13 de la Convention.

II. Procédure

8. QUALITE DE VICTIME. L’article 34 la Convention dispose que « la Cour peut être saisie d’une requête par toute personne physique, toute organisation non gouvernementale ou tout groupe de particuliers qui se prétend victime d’une violation par l’une des Hautes Parties contractantes des droits reconnus dans la Convention ou ses protocoles. Les Hautes parties contractantes s’engagent à n’entraver par aucune mesure l’exercice efficace de ce droit ». Toutefois, lorsque le parent d’une personne décédée accepte une indemnité visant à régler à l’amiable une action civile pour faute médicale, il ne peut plus en principe se prétendre victime au sens de cette disposition (Calvelli et Ciglio c. l’Italie, précité).

9. DROIT AU RECOURS. Dans une affaire Matyar c. la Turquie du 21 février 2002, la Cour constate qu’elle ne dispose pas d’assez d’éléments lui permettant de conclure que le gouvernement turc aurait fait pression sur le requérant pour l’amener à retirer sa requête ou pour porter atteinte à son droit de recours individuel garanti par l’article 34 de la Convention. C’est par ailleurs sous l’angle de l’article 8 de la Convention, et non de l’article 34, qu’a été abordée, et condamnée, l’interception par l’autorité pénitentiaire de la correspondance entre un détenu et la Commission européenne des droits de l’homme dans une affaire A.B. c. les Pays-Bas du 29 janvier 2002, précitée, et entre un détenu et la Commission européenne des droits de l’homme, d’une part, et le commissaire des institutions démocratiques et des droits de l’homme du Conseil des Etats de la Mer Baltique, d’autre part (Puzinas c. la Lituanie du 14 mars 2002).

10. ÉPUISEMENT DES VOIES DE RECOURS INTERNES. Selon l’article 35.1 de la Convention, « La Cour ne peut être saisie qu’après l’épuisement des voies de recours internes… ». C’est ainsi que le requérant qui n’introduit pas un pourvoi en cassation contre une décision d’appel lui faisant grief, alors que cette possibilité est ouverte par le droit national, est irrecevable à faire constater une éventuelle violation par la Cour (Slivenko et autres c. la Lettonie, décision du 25 janvier 2002, précitée, §70). Par ailleurs, l’existence d’un doute sur les chances de succès d’un recours qui n’est pas manifestement inadéquat ou ineffectif n’est pas une raison suffisante pour ne pas épuiser les voies de recours internes (Milosevic c. les Pays-Bas, décision d’irrecevabilité du 27 mars 2002).

11. REGLEMENT AMIABLE. « Si la Cour déclare une requête recevable, elle (…) se met à la disposition des intéressés en vue de parvenir à un règlement amiable de l’affaire s’inspirant du respect des droits de l’homme tels que les reconnaissent la Convention et ses protocoles » (article 38.1.b). « En cas de règlement amiable, la Cour raye l’affaire du rôle par une décision qui se limite à un bref exposé des faits et de la solution adoptée » (article 39). De nombreux règlements amiables ont été conclus pendant la période considérée (Voy. entre autres, Z.R. c. la Pologne, 15 janvier 2002, Fielding c. le Royaume-Uni, 29 janvier 2002, Özbey c. la Turquie, 31 janvier 2002, Yolcu c. la Turquie, 5 février 2002, Matthies-Lenzen c. le Luxembourg, 5 février 2002, Meier c. la France, 7 février 2002, Gawracz c. la Turquie du 12 février 2002, Jensen c. le Danemark du 14 février 2002, Amaral de Sousa c. le Portugal du 14 février 2002, Caldeira et Gomes Faria c. le Portugal du 14 février 2002).

12. RADIATION. « 1. À tout moment de la procédure, la Cour peut décider de rayer une requête du rôle lorsque les circonstances permettent de conclure : a. que le requérant n’entend plus la maintenir ; ou b. que le litige a été résolu ; ou c. que pour tout autre motif dont la Cour constate l’existence, il ne se justifie plus de poursuivre l’examen de la requête. Toutefois, la Cour poursuit l’examen de la requête si le respect des droits de l’homme garantis par la Convention et ses protocoles l’exige. » Ainsi, la Cour a radié une affaire Hasan Yilmaz et autres c. la Turquie par un arrêt du 21 février 2002, au motif que les requérants ne répondant pas à ses lettres, ils n’entendaient pas maintenir leur requête. Les requêtes, pourtant relatives notamment à l’article 3 de la Convention (interdiction de la torture, disposition indérogeable) ne soulevaient aucune question particulière qui imposerait à la Cour de poursuivre l’examen de l’affaire. Dans l’affaire Demetriu c. la Roumanie du 19 mars 2002, c’est l’absence de toute communication du requérant depuis le mois de juillet 1999 qui justifie la mesure. Autre cas de figure dans une affaire Victorino d’Almeida c. le Portugal du même jour, où la radiation était la conséquence d’un retrait par le requérant de sa requête suite à un accord avec le gouvernement portugais.

13. SATISFACTION EQUITABLE. L’article 41 de la Convention permet à la Cour d’accorder une satisfaction équitable à la partie lésée, si le droit interne ne permet qu’imparfaitement d’effacer les conséquences de la violation. Dans une affaire Josef Fischer c. l’Autriche du 17 janvier 2002, la Cour a estimé que le seul constat de la violation de l’article 6 en matière pénale constituait en l’espèce une satisfaction équitable et qu’il n’y avait donc lieu de fixer une indemnité sur pied de l’article 41. Les frais et dépens ont cependant été accordés. Dans de nombreuses autres affaires, au contraire, la Cour n’a pas hésité à accorder des indemnités parfois importantes pour dommage matériel, pour dommage moral et pour les frais et dépens (voy., entre autres, Lanz c. l’Autriche, 31 janvier 2002, Conka c. la Belgique du 5 février 2002 ; voy. aussi les trop nombreuses affaires de délai raisonnable et, par exemple, l’affaire Beljanski c. la France du 7 février 2002).

III. Droits garantis

14. DROIT A LA VIE. Une grave négligence d’un gynécologue pendant un accouchement dans un hôpital privé a entraîné la mort d’un nourrisson. Les requérants se plaignent que l’action publique a été prescrite suite aux lenteurs prétendues de l’appareil judiciaire. Une action devant les tribunaux civils se clôture par une transaction. La Cour note que l’article 2, qui protège le droit à la vie, crée dans le chef des Etats contractants une obligation positive de créer un cadre réglementaire imposant aux hôpitaux, qu’ils soient publics ou privés, l’adoption de mesures propres à assurer la protection de la vie de leurs malades et d’instaurer un système judiciaire efficace et indépendant permettant d’établir la cause du décès d’un individu se trouvant sous la responsabilité de professionnels de la santé, tant ceux du secteur public que du secteur privé, et le cas échéant d’obliger ceux-ci à répondre de leurs actes (Calvelli et Ciglio c. l’Italie, précité).

15. De graves blessures entraînant la mort d’un individu en garde-à-vue engagent, en principe, la responsabilité de l’Etat sur pied de l’article 2 de la Convention qui contient, en plus d’une obligation « négative » de ne pas user de la force de manière excessive, une obligation « positive » de protéger la vie des personnes privées de leur liberté. Mais ce n’est pas tout. Sur le plan formel, l’article 2 implique aussi l’obligation pour l’Etat de mener une enquête effective sur les circonstances d’une mort pendant une garde-à-vue. L’acquittement des gendarmes qui ont infligé les blessures mortelles sans prise en compte du témoignage capital d’un codétenu ne satisfait pas à l’obligation de réaliser une enquête effective sur les conditions de la mort, et viole aussi l’article 2 de la Convention (Orak c. la Turquie, précité). Autre cas de figure. Le meurtre d’un détenu par le cooccupant de sa cellule qui avait des antécédents d’accès de violence et de voies de fait et qui avait agressé par le passé un détenu qui partageait la même cellule que lui (alors que le voyant d’appel d’urgence sur l’écran de contrôle de la prison et la sirène activée de l’intérieur de la cellule par un bouton d’urgence étaient défectueux, ce qu’un surveillant avait constaté le jour précédant le drame) entraîne une violation par le Royaume-Uni de l’article 2 de la Convention. Les défaillances des services impliqués en l’espèce (personnel médical, police, parquet et tribunal), qui sont restés en défaut de communiquer les informations nécessaires au sujet de l’auteur du meurtre aux autorités de la prison, ainsi que le caractère peu satisfaisant de la procédure de contrôle révèle une violation de l’obligation positive qui pesait sur l’Etat de protéger la vie des personnes privées de liberté. Sur le plan procédural de l’article 2, le fait que les responsables de l’enquête n’ont pas pu contraindre à témoigner deux surveillants de la prison, témoins oculaires des faits, qui refusaient de comparaître, et le fait que la commission d’enquête a siégé à huis clos lorsqu’elle a entendu les témoins, empêchant les requérants, père et mère du détenu décédé, de la possibilité de poser des questions aux témoins, ont emporté eux aussi la violation de l’article 2 (Paul et Audrey Edwards c. le Royaume-Uni du 14 mars 2002, précité). N’est cependant pas nécessairement dénuée d’effectivité l’enquête qui n’aboutit pas à l’identification de l’auteur d’un meurtre (Sabuktekin c. la Turquie du 19 mars 2002).

16. INTERDICTION DE LA TORTURE. Une tentative de fuite alléguée par le Gouvernement n’explique pas les régions ecchymotiques réparties entre autres sur les bras, la cuisse, les plantes des pieds et les pariétaux ainsi que les égratignures sur les parties génitales constatées sur le cadavre d’une personne morte des suites d’une garde-à-vue, alors que celle-ci était en bonne santé avant l’arrestation. En l’absence d’explication plausible sur les lésions constatées, le gouvernement porte la responsabilité d’un traitement prohibé par l’article 3 de la Convention (Orak c. la Turquie, précité).

17. DROIT A LA LIBERTE ET A LA SURETE. Dans l’affaire Conka c. la Belgique du 5 février 2001, les requérants avaient été convoqués, avec plusieurs dizaines d’autres familles tziganes de nationalité slovaque, en vue de compléter leur dossier d’asile. Au commissariat, un ordre de quitter le territoire leur avait été délivré assorti d’une décision de privation de liberté en vue de reconduite à la frontière. Jugé cependant que l’article 5.1 de la Convention s’oppose à ce que l’administration décide, dans le cadre d’une opération planifiée d’expulsion, de tromper consciemment des personnes dans un souci de facilité ou d’efficacité pour mieux pouvoir les priver de leur liberté.

18. L’article 5 de la convention est inapplicable à une mesure de placement dans un foyer pour personnes âgées en raison de l’état d’abandon et de la démence sénile dont une personne souffre (H.M. c. la Suisse du 26 février 2002).

19. GARANTIES EN MATIERE DE DETENTION. La non-communication au détenu des observations du Procureur au tribunal viole l’article 5.4 de la Convention qui garantit le droit au recours pour statuer à bref délai sur la légalité de la détention (Lanz c. L’Autriche, 31 janvier 2002, précité). Dans l’affaire Conka c. la Belgique, précitée, l’information sur la possibilité d’un recours contre la détention était en petits caractères dans une langue que les requérants ne comprenaient pas, alors que l’interprète présent au commissariat était débordé par la présence de dizaines de familles dans le même cas. Au centre fermé, la possibilité théorique de contacter un avocat était rendue illusoire par l’absence de tout interprète. Aucune assistance judiciaire n’avait été organisée. L’avocat des requérants n’avait été contacté qu’à un moment où toute saisine utile de la chambre du Conseil était devenue impossible. Tous ces éléments, et de manière décisive le dernier, entraînent une violation de l’article 5.4 de la Convention. Par ailleurs, un contrôle des motifs d’un internement intervenant deux ans, six mois et 18 jours après la première demande de mise en liberté, et statuant sur un rapport médical établi un an et huit mois plus tôt, et qui donc ne reflétait pas l’état du requérant au moment de la décision, viole l’article 5.4. De plus, un requérant présentant des troubles mentaux qui l’empêchaient de mener une instance judiciaire de manière adéquate doit être assisté d’un avocat dans le cadre de la procédure relative au contrôle périodique de la légalité de l’internement. La simple désignation formelle d’un conseil qui ne comparaît pas et ne participe pas à la procédure de manière effective ne satisfait pas aux exigences de l’article 5.4 de la Convention (Magalhaes Pereira c. le Portugal du 26 février 2002).

20. PROCES EQUITABLE – DROIT D’ACCES A UN TRIBUNAL. Le système d’assistance judiciaire mis en place à la Cour de cassation française n’atteint pas dans sa substance le droit d’accès à un tribunal. En l’occurrence, le bureau d’aide juridictionnelle est présidé par un magistrat du siège de la Cour de cassation et comprend le greffier en chef, deux membres de la Cour de cassation, deux avocats aux conseils et un membre désigné au titre d’usager. Un recours est possible devant le Premier président de la Cour de cassation (Del sol c. la France et Assaadi c. la France du 26 février 2002).

21. La suspension par un acte législatif de toutes les procédures en réparation de certains dommages dans l’attente d’une nouvelle législation réglant la question, qui n’est toujours pas promulguée six ans après la suspension, viole l’article 6 de la Convention. Ceci n’empêche pas que lorsque de nombreuses actions sont introduites contre un Etat, il peut y avoir lieu de modifier la législation (Kutic c. la Croatie du 1er mars 2002). Une personne est licenciée sans explication d’un poste de serveur dans un hôtel de Belfast. Elle saisit la Commission pour l’égalité des chances en matière d’emploi en faisant valoir qu’étant le seul employé catholique, le licenciement constitue une discrimination illégale. La délivrance par le ministre pour l’Irlande du Nord d’un « certificat article 42 » attestant que le contrat d’emploi du requérant avait été résilié pour protéger la sûreté et l’ordre publics, ce qui a eu pour conséquence de faire rejeter la demande du requérant à la commission pour l’égalité en matière d’emploi, viole le droit d’accès à un tribunal (Devenney c. le Royaume-Uni du 19 mars 2002).

22. PROCES EQUITABLE – DROIT D’OBTENIR L’EXECUTION D’UNE DECISION DE JUSTICE. Le refus de l’administration grecque de se conformer à une décision de la Cour des comptes accordant au requérant une pension complémentaire viole l’article 6 de la Convention (Adamogiannis c. la Grèce du 14 mars 2002 et Vasilopoulo c. la Grèce du 21 mars 2002).

23. PROCES EQUITABLE – CONTRADICTOIRE – EGALITE DES ARMES. La non-communication au prévenu des observations écrites du Procureur général, en matière pénale, devant la Cour d’appel (Lanz c. l’Autriche, précité) et la Cour suprême (Josef Fischer c. l’Autriche, précité) viole l’article 6 de la Convention, conformément à la jurisprudence constante de la Cour. De même de la non-communication à une partie ayant introduit un recours de droit public devant le Tribunal fédéral suisse des observations déposées par la juridiction dont la décision est attaquée et par la partie adverse (Ziegler c. la Suisse du 21 février 2002). Par contre, si la participation du commissaire du gouvernement français au délibéré du Conseil d’Etat emporte violation de l’article 6, la non-communication préalable de ses conclusions est jugée compatible avec cette disposition (APBP c. la France et Immeubles Groupe Kosser c. la France du 21 mars 2002). La Cour a cependant jugé dans l’affaire Fretté c. la France du 26 février 2002 que fait pour un requérant au Conseil d’Etat, non représenté par un avocat, de ne pas avoir pu prendre connaissance des conclusions du commissaire du gouvernement et de ne pas avoir pu répondre à ces conclusions par une note en délibéré viole le principe de l’égalité des armes, élément de la notion plus large de procès équitable, qui requiert que chaque partie se voie offrir une possibilité raisonnable de présenter sa cause dans des conditions qui ne la placent pas dans une situation de net désavantage par rapport à son adversaire. ceci implique en principe le droit pour toute partie à un procès de prendre connaissance de toute pièce ou observation soumise à un juge. La différence de régime entre cette affaire et les deux précédentes est due, semble-t-il, à l’absence d’avocat dans l’affaire Fretté.

24. PROCES EQUITABLE – PUBLICITE. Le rejet par un tribunal, sans tenir d’audience publique, de deux actions en responsabilité viole l’article 6 de la Convention (A.T. c. l’Autriche, 21 mars 2002).

25. PROCES EQUITABLE – TRIBUNAL INDEPENDANT ET IMPARTIAL. Dans l’affaire E.K. c. la Turquie du 7 février 2002, la présence d’un juge militaire dans une procédure pénale intentée contre une éditrice entraîne la condamnation de la Turquie sur pied de l’article 6 de la Convention.

26. Si la présence dans une Cour martiale, au côté d’un président qui ne fait pas partie de la hiérarchie et a été nommé pour une période déterminée pendant laquelle il est inamovible de facto, de deux officiers d’active nommés à titre purement ad hoc, en sachant qu’ils seraient rendus à leurs obligations militaires à la fin de la procédure, ne suffit pas à rendre le mode de composition de la cour martiale incompatible avec les exigences tirées de l’article 6 de la convention, la nécessité de garanties contre les pressions n’en est que plus grande. Dans une affaire où le manquement reproché avait directement trait à la discipline militaire, l’absence de tout obstacle légal ou autre à l’encontre de pressions exercées sur les officiers, peu expérimentés, qui n’avaient pas de formation juridique et restaient soumis à la hiérarchie militaire pendant la durée de la procédure, viole l’article 6 de la Convention. Par ailleurs, la possibilité pour une autorité de contrôle non judiciaire d’annuler le verdict et la peine prononcée par la Cour martiale, de se prononcer sur la culpabilité et de remplacer la peine est contraire aux exigences de l’article 6 de la Convention (Morris c. le Royaume-Uni, 26 février 2002).

27. PROCES EQUITABLE – DELAI RAISONNABLE. L’obligation de juger dans un délai raisonnable les causes civiles et pénales au sens de la Convention a retenu, comme il est désormais habituel, l’essentiel de l’activité de la Cour dans la période considérée (Voy., notamment, Maczynski c. la Pologne du 15 janvier 2002, Laine c. la France du 17 janvier 2002, Tsirikakis c. la Grèce du 17 janvier 2002, Gollner c. l’Autriche du 17 janvier 2002, Maurer c. l’Autriche du 17 janvier 2002, Guerreiro c. le Portugal du 31 janvier 2002). Comme le rappelle notamment l’arrêt Calvelli et Ciglio c. l’Italie, précité (§64), « le caractère raisonnable de la durée d’une procédure s’apprécie suivant les circonstances de la cause et eu égard aux critères consacrés par la jurisprudence de la Cour, en particulier la complexité de l’affaire, le comportement du requérant et celui des autorités compétentes » En l’occurrence, dans une affaire complexe de responsabilité médicale, six ans, trois mois et quatre jours pour quatre degrés de juridiction ne constituent pas une violation de l’exigence de délai raisonnable. Lorsque deux accusés prennent connaissance des enquêtes menées contre eux, et en ressentent les effets, au moment de la signification de leur renvoi en Cour d’assises, c’est à partir de cette date que doit s’apprécier le délai raisonnable (Etcheveste c. la France et Bidart c. la France du 21 mars 2002). Par ailleurs, conformément à la jurisprudence inaugurée dans l’affaire Kudla c. la Pologne, l’absence de recours interne permettant de dénoncer la durée de la procédure entraîne en soi une violation de l’article 13 de la Convention (Mikulic c. la Croatie, précité).

28. PROCES EQUITABLE – DROITS DE LA DEFENSE EN MATIERE PENALE. La surveillance de la correspondance entre un détenu en détention préventive et son avocat constitue une « grave ingérence » qui ne peut se justifier que par de « solides raisons ». Le risque de collusion est insuffisant s’il sert déjà de motif à la détention provisoire (Lanz c. l’Autriche, précité).

29. La requalification d’une infraction pénale en première instance ne viole pas l’article 6 de la Convention si le requérant a pu faire examiner la nouvelle qualification par une cour d’appel puis par la Cour suprême. Appréciant la procédure dans son ensemble, la Cour constate que les procédures de contrôle ont permis de remédier aux vices de la décision du tribunal de première instance (Sipavicius c. la Lituanie du 21 février 2002).

30. L’utilisation de témoins anonymes dans une procédure doit être justifiée. Si ni le juge d’instruction, ni le juge du fond n’apprécie le sérieux et le bien fondé de la crainte invoquée par le témoin, le procédé viole les articles 6.1 et 6.3.d de la Convention (Visser c. les Pays-Bas du 14 février 2002). De même, si l’utilisation de témoignages anonymes suite à une émeute dans une prison peut se justifier, les témoignages émanant de codétenus, le fondement de la condamnation sur les seuls témoignages anonymes viole la Convention (Birutis et autres c. la Lituanie du 28 mars 2002).

31. NULLUM CRIMEN, NULLA POENA SINE LEGE. La condamnation d’une éditrice de livres à une peine de prison alors que la loi ne permettait une telle sanction que pour les éditeurs de périodiques, de journaux et de magazines viole l’article 7 de la Convention, selon lequel « nul ne peut être condamné pour une action ou une omission qui, au moment où elle a été commise, ne constituait pas une infraction d’après le droit national ou international » (E.K. c. la Turquie, précité).

32. DROIT AU RESPECT DE LA VIE PRIVEE. La question de l’équilibre entre le droit d’une personne à voir mettre fin, sans délai inutile, à l’incertitude concernant son identité personnelle et celui du père supposé à ne pas se soumettre à un test ADN a été abordée dans une affaire Mikulic c. la Croatie du 7 février 2002. Jugé ainsi qu’un système judiciaire qui ne prévoit aucun moyen d’obliger le père allégué de se soumettre à un test d’ADN ne peut être compatible avec l’article 8 de la Convention qu’à la condition qu’il existe d’autres moyens de faire trancher la question à bref délai en ayant égard aux intérêts de l’enfant. Notons cependant que le désir de fonder une famille n’est pas protégé en tant que tel par l’article 8 de la Convention (Fretté c. la France, précité).

33. DROIT AU RESPECT DE LA VIE FAMILIALE. La question délicate des relations familiales dans le cadre d’un placement d’enfants a retenu une fois de plus la Cour dans une affaire Kutzner c. l’Allemagne, précitée. Jugé, ainsi que constitue une ingérence disproportionnée dans le droit à la vie familiale le placement de deux frère et sœur très jeunes dans des familles d’accueil séparées et anonymes avec une rupture de tout contact avec leurs parents pendant les six premiers mois, puis avec des visites limitées.

34. DROIT AU RESPECT DE LA CORRESPONDANCE. S’il peut parfois se justifier de contrôler la correspondance entre un détenu et son avocat, l’article 8 de la Convention prohibe toute interdiction complète de correspondre (A.B. c. les Pays-Bas, précité).

35. LIBERTE D’EXPRESSION. La condamnation à une peine de prison d’une personne en qualité d’auteur d’un article, puis une seconde fois en qualité d’éditrice d’un livre qui n’incitait ni à la haine, ni à la violence au motif qu’ils portaient atteinte à l’intégrité territoriale et à l’unité de la nation est disproportionnée et viole l’article 10 de la Convention (E.K. c. la Turquie, précité).

36. Dans trois affaires autrichiennes du 26 février 2002, la Cour a examiné la question de la liberté journalistique, particulièrement à l’encontre du personnel politique. Dans l’affaire Dichand, les requérants avaient été condamnés par les juridictions autrichiennes à retirer et à ne pas réitérer à l’avenir leurs déclarations pour avoir reproché à un homme politique une confusion entre ses intérêts professionnels (commerciaux et juridiques) et ses importantes fonctions politiques, l’accusant notamment d’avoir pris part à l’adoption de lois qui ont profité à ses clients. La Cour a estimé que les affirmations avaient été faites de bonne foi dans le cadre d’une question d’intérêt général. Même si, en droit interne, aucune question d’incompatibilité ne se posait, le fait que des activités commerciales et politiques se chevauchent peut donner lieu à un débat public. Le fait que les requérants ont fait une critique acerbe sur des bases très minces et en termes virulents et polémiques ne change pas la position de la Cour, qui rappelle que l’article 10 de la Convention protège les opinions qui heurtent, choquent ou inquiètent. Dans l’affaire Unabhängige Initiative Informationsvielfalt, la requérante avait été condamnée à l’initiative de Monsieur Jörg Haider pour avoir publié dans le journal TATblatt qu’elle édite un tract réagissant à un sondage commandité par le FPÖ et intitulé Österreich zuerst (l’Autriche d’abord), en parlant notamment d’ « agitation raciste ». La Cour a jugé à juste titre que l’expression litigieuse constituait un jugement de valeur, qui ne se prêtait pas à une démonstration de véracité. Dans l’affaire Krone Verlag GmbH & Co KG, la requérante avait été condamnée pour avoir publié dans le journal Kronenzeitung qu’elle édite la photo d’un homme public de Carinthie que le journal accusait de percevoir illégalement un salaire d’enseignant durant son mandat de député européen. La Cour a décidé que le fait, pour un homme politique, de gagner de l’argent illégalement n’est « à n’en pas douter » d’intérêt public. Le caractère public de la fonction de l’homme politique mis en cause (parlementaire fédéral et européen) l’exposait à voir sa photo publiée. La Cour a cependant, et à très juste titre, eu égard au fait que la photo dont question ne révélait aucun détail de la vie privée de la personne incriminée. L’Autriche a donc été condamnée dans ces trois affaires.

37. Le licenciement d’un haut fonctionnaire pour avoir porté des accusations graves dénuées de tout fondement à l’égard de plusieurs dirigeants, dont le gouverneur, de la Banque d’Espagne où il était employé, accusations qui dépassent les limites acceptables du droit de critique, ne viole pas l’article 10 de la Convention (De Diego Nafria c. l’Espagne du 14 mars 2002). Par contre, la critique lors d’une audience, par l’avocate d’une partie à une procédure pénale, de la stratégie du procureur, en l’accusant à la barre de « manipulation et de présentation illégale de preuve » ne saurait donner lieu à une condamnation pour diffamation, à la suite d’une procédure diligentée a posteriori par celui-ci, alors qu’il s’était abstenu, comme le président, d’intervenir à l’audience. Ce n’est en effet que dans les cas exceptionnels qu’une restriction – prendrait-elle même la forme d’une sanction pénale légère – à la liberté d’expression de l’avocat de la défense peut passer pour nécessaire dans une société démocratique (Nikula c. la Finlande, 21 mars 2002).

38. Le refus d’enregistrement du titre d’un périodique, qui équivaut en réalité à un refus de publication, au motif que le titre donne une image fausse revient à imposer une restriction inappropriée à la liberté de la presse qui devait être clairement autorisée par une disposition législative. L’interprétation faite par les juridictions polonaises de la loi de 1984 sur la presse et de l’arrêté du ministre de la justice sur l’enregistrement des périodiques viole l’article 10 de la Convention (Gaweda c. la Pologne du 14 mars 2002).

39. PROTECTION DE LA PROPRIETE. L’impossibilité prolongée (six ans et six mois !) de recouvrer la possession d’un appartement faute de l’assistance de la police entraîne la condamnation de l’Etat sur base de l’article 1 du Protocole additionnel à la Convention (Ghidotti c. l’Italie du 21 février 2002).

40. INTERDICTION DES EXPULSIONS COLLECTIVES. La convocation de plusieurs dizaines de famille tziganes de nationalité slovaque en vue de leur expulsion sur base d’un ordre de quitter le territoire stéréotypé dans un contexte où les autorités politiques avaient annoncé publiquement des opérations de ce genre et avaient donné des instructions dans ce sens à l’administration n’offre pas la garantie que la situation personnelle de chaque intéressé est prise en compte de manière réelle et effective et entraîne, partant, une condamnation de l’Etat défendeur sur pied de l’article 4 du Protocole additionnel n°4 à la Convention (Conka c. la Belgique, précité).

41. DROIT A UN RECOURS EFFECTIF EN CAS D’ALLEGATION DE VIOLATION DES DROITS ET LIBERTES. Dans l’affaire A.B. c. Les Pays-Bas, précitée, la Cour a estimé que le requérant n’avait pas disposé de recours effectif pour faire valoir ses droits garantis par les articles 8 et 3 de la Convention, eu égard au caractère inadéquat de la mise en œuvre par les autorités des Antilles néerlandaises des ordonnances judiciaires censées améliorer le sort des détenus et à l’absence de mise en œuvre des recommandations urgentes du Comité européen de prévention de la torture.

42. Dans l’affaire Mikulic c. la Croatie, précitée, l’absence de recours interne permettant de dénoncer la durée de la procédure entraîne en soi une violation de l’article 13 de la Convention.

43. L’indication sur un ordre de quitter le territoire dans les cinq jours de la possibilité d’introduire un recours en suspension ordinaire au Conseil d’Etat alors qu’en pratique, celui-ci est inefficace et qu’un recours en suspension d’extrême urgence doit lui être préféré est de nature à entraîner la confusion dans le chef des intéressés. En ce qui concerne particulièrement le recours en suspension d’extrême urgence, l’absence de tout effet suspensif de l’introduction de la requête rend le recours trop aléatoire pour satisfaire aux conditions de l’article 13 de la Convention qui est de l’ordre de la garantie, et non du bon vouloir ou de l’arrangement pratique (Conka c. la Belgique, précité).

44. Dans la mesure où un gouvernement ne fait pas réaliser une enquête effective sur les circonstances troubles ayant entraîné la mort d’une personne en garde-à-vue, alors qu’elle était en bonne santé avant son arrestation, le père du défunt n’a pas bénéficié d’un recours effectif lui permettant de se plaindre du décès de son fils et n’a pas eu accès à d’autres recours théoriquement disponibles, tels qu’une action en dommages-intérêts (Orak c. la Turquie, précité). Dans le même sens, l’arrêt Paul et Audrey Mahoney c. le Royaume-Uni du 14 mars 2002, précité, condamne le Royaume-Uni dans la mesure où les parents d’un détenu mort en prison suite à une agression d’un codétenu n’ont pu obtenir des dommages-intérêts, élément essentiel du recours effectif pour un parent endeuillé.

45. INTERDICTION DES DISCRIMINATIONS DANS LA JOUISSANCE DES DROITS ET LIBERTES GARANTIS. L’article 14 de la Convention interdit les discriminations dans la jouissance des droits et libertés garantis par celle-ci. Cet article définit donc, textuellement, une simple modalité de l’exercice des droits et libertés garantis, et est « accessoire » aux autres dispositions de la Convention. Par contre, de jurisprudence constante depuis l’arrêt rendu dans l’Affaire linguistique belge, il a une portée « autonome ». Une mesure nationale qui ne serait pas contraire en tant que telle à un droit ou à une liberté garantis par la Convention pourrait néanmoins constituer une discrimination prohibée par cette disposition. Il suffit pour cela que la situation contestée tombe dans le champ d’une autre disposition de la Convention. Un homme célibataire se voit refuser une autorisation administrative d’adopter un enfant pour l’unique motif de son homosexualité, alors que la loi française, par ailleurs, ne semble pas prohiber l’adoption par les célibataires. Dans un arrêt Fretté c. la France du 26 février 2002, précité, la Cour a jugé que si le désir de fonder une famille n’est pas protégé par l’article 8 de la Convention, le « droit » du requérant, garanti par le Code civil, tombe sous l’empire de l’article 8, de sorte que le caractère autonome de l’article 14 doit entrer en jeu. L’objectif de la mesure nationale est assurément légitime, puisqu’elle se fonde sur l’intérêt supposé de l’enfant. Est-elle proportionnée à ce but ? Dans une matière en pleine évolution et où il n’y a pas de communauté de vue au sein des Etats membres du Conseil de l’Europe, les Etats jouissent d’une large marge d’appréciation. Eu égard à l’absence de consensus dans le monde scientifique et dans l’opinion publique et à l’insuffisance du nombre d’enfants adoptables par rapport aux demandes, les autorités nationales ont pu considérer que le « droit » du requérant trouvait sa limite dans l’intérêt de l’enfant. La mesure ne viole donc pas l’article 14, combiné avec l’article 8 de la Convention.

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