LA REVUE EN LIGNE DU BARREAU de LIEGE

- JURISPRUDENCE -

3 décembre 2001

Marchés publics - Soumissionnaire évincé - Faute de la commune ( art. 1382 C.C.)

Le soumissionnaire évincé ne peut fonder une demande d'indemnisation sur l'article 15 de la loi du 24/12/1993 puisqu'il n'était pas manifestement déraisonnable, pour la commune, de décider de procéder à une nouvelle adjudication vu l'annulation de sa décision d'attribution du marché pour des motifs multiples.

Cependant, la Commune a commis une faute en évinçant l'entreprise au motif qu'elle ne possédait pas la classe d'agréation requise au regard du montant de la soumission, sur base d'une interprétation erronée des règles relatives à la sélection qualitative et à l'agréation des entrepreneurs. En effet, l'indication de la classe financière à laquelle les travaux appartiennent est provisoire puisqu'elle se fonde sur l'estimation du coût de ces travaux.

De plus, la faute de la commune est établie erga omnes par l'arrêté d'annulation de la députation permanente du conseil provincial.

                                                                             ( A. / Commune de Seraing)

(...)

I. Les faits et les antécédents du litige

La commune de Seraing a entrepris des travaux de rénovation, qui s'inscrivent dans le cadre du projet « fond de Seraing-Resider II », financé en partie par des subsides européens et Wallons.

Dans ce cadre, elle a décidé le 1 septembre 1997 de mettre en adjudication publique la réalisation des travaux relatifs à différents lots, dont le VIII, qui concernait l'aménagement des abords de l'esplanade de l'avenir, pour un montant estimé à 40.290.676 francs.

L'avis relatif à ces travaux a été publié au journal officiel des communautés européennes le 16 septembre 1997, et au bulletin des adjudications du 19 septembre 1997.

II était spécifié que les entreprises soumissionnaires devaient être agrées de classe 4 et de catégorie C.

L'ouverture des soumissions était prévue pour le 16 octobre 1997.

Le 10 octobre, la commune de Seraing a informé les entrepreneurs qui avaient acquis les documents d'adjudication que le projet devait être modifié, à l'invitation du pouvoir subsidiant, et que l'ouverture des soumissions était donc reportée.

Le 21 octobre, la députation permanente a approuvé la délibération du Collège des Bourgmestre et Echevins du 1 septembre, moyennant quelques réserves.

Le 24 octobre, le collège Echevinal a approuvé un nouveau projet, estimé à 48 millions TVA Comprise.

L'avis relatif à ce projet remanié a été publié au journal officiel le 1 novembre 1997, et au bulletin des adjudications les 6 et 14 novembre 1997.

La classe 5 était requise au lieu de la classe 4, en raison de l'augmentation du budget initial.

Le 20 novembre 1997, la régie foncière de la commune écrivait aux différents entrepreneurs, en leur précisant que « pour pouvoir remettre prix valablement, les soumissionnaires devront être agréés en catégorie C, classe 5. Au cas où les nouvelles exigences en matière d'agréation ne permettraient plus à votre entreprise de soumissionner, nous vous demandons de nous le faire savoir en nous retournant le dossier en annexe, et ce, afin que nous puissions vous rembourser les frais encourus pour l'achat des documents initiaux ».

Lors de l'ouverture des soumissions, qui a eu lieu le 4 décembre 1997, la SPRL A. avait formulé l'offre la plus basse, pour un montant de 38.946.379 francs, qui correspond à l'agréation de classe 4, qu'elle détient, mais non à celle de classe 5,qui était requise dans l'avis de marché.

Le second classé était l'entreprise M., avec une offre d'un montant de 39.779.192 francs.

L'architecte J., auteur du projet, a dressé un rapport, qui écartait la SPRL A., au motif qu'elle ne possédait pas la classe d'agréation requise dans l'avis de marché.

Après sélection qualitative, et vérification des offres, il a conclu que l'offre régulière la plus basse était celle formulée par la SA V.

Le collège Échevinal a, lors de sa séance du 19 décembre 1997, décidé de désigner la sa M. adjudicataire des travaux du lot VII I, pour un montant de 39.406.028 francs.

Par courrier du 29 décembre 1997, la députation permanente du conseil provincial de Liège a écrit au bourgmestre de Seraing, afin de l'inviter à reconsidérer sa résolution administrative attributive du lot 8 du marché. L'un des motifs invoqués était que « la procédure consistant à écarter l'offre de la sprl A. au stade de la sélection qualitative des candidats (qui doit effectivement précéder l'examen des offres), au seul motif qu'elle ne détient pas la classe d'agréation requise dans l'avis de marché, élude le fait que le montant de son offre était déjà connu du maître d'ouvrage lors de la phase d'ouverture des soumissions puisque les prix ont été proclamés et actés dans le procès verbal. II convenait dès lors de tenir compte de cet élément pour procéder ultérieurement à la sélection qualitative » .

Après consultation de son service juridique, la commune a décidé de persévérer dans son attitude, ce dont elle a fait part à la députation permanente par courrier du 16 février 1998.

Le 19 février 1998,la députation permanente du conseil provincial a annulé la délibération du collège du décembre 1997,en considérant notamment que « la firme A. (qui a remis l'offre la plus basse) a été écartée au stade de la sélection qualitative au motif qu'elle ne détenait pas la classe 5 d'agréation requise par le cahier spécial des charges en fonction de l'estimation du marché alors qu'en regard du montant de son offre, connu du maître d'ouvrage lors de la phase préalable d'ouverture des soumissions, la classe 4 détenue par cette firme s'avère suffisante ».

Le 6 mars 1998, le collège Echevinal a renvoyé le dossier au conseil communal en lui proposant de relancer la procédure d'adjudication et de mettre à jour le cahier des charges y relatif. Le conseil a suivi cette proposition (voir décision du 23 mars 1998).

Le 18 mars 1998, la Régie foncière écrivait au Ministre des affaires intérieures et de la fonction publique de la Région Wallonne, afin de lui demander d'inviter ses services à examiner l'affaire et de donner à la commune « les directives pour la poursuite (du) dossier, soit relancer une nouvelle procédure d'adjudication (solution lourde et coûteuse), soit accepter la désignation de la sa M. et V. comme adjudicataire et ce, après accord de la tutelle ».

Le Ministre a répondu le 2 septembre 1998, que puisque le conseil communal avait adopté un nouveau projet le 23 mars 1998, il s'indiquait qu'il procède à une nouvelle mise en adjudication. Sur le fond du problème relatif à l'agréation requise, il confirmait, après consultation des services du premier ministre, que le point de vue du collège n'était pas conforme à la loi.

En septembre 1998, le collège a fait paraître pour la troisième fois la publicité relative au marché au journal officiel et dans le bulletin des adjudication. II était précisé « le soumissionnaire devra être agréé en catégorie C et posséder impérativement la classe 5 ».

La SPRL A. n'a pas remis d'offre.

Le 23 novembre 1998, le conseil de la SPRL A. écrivit à la commune pour connaître les motifs de la remise en adjudication. Il lui fut répondu le 25 novembre « qu'en vertu des instructions de (la) tutelle, les documents relatifs à ce lot VIII ont du être revus, ledit lot devant ensuite être remis en adjudication ».

Un échange de correspondance est alors intervenu, sans résultat.

Le 4 décembre 1998, le collège Echevinal a désigné la SA V. adjudicataire des travaux du lot VIII, pour le montant de 46.753.989 francs.

Cette délibération a été admise par la députation permanente le 1 février 1999.

II. Objet de l'action

La SPRL A. a assigné la commune de Seraing par citation du onze février 1999.

Elle estime avoir été irrégulièrement évincée du marché litigieux, et réclame, sur base des articles 15 de la loi du 24 décembre 1993 et 1382 du code civil, la condamnation de la commune de Seraing à lui payer la somme de 3.218.709 francs en principal en réparation de son préjudice. La commune de Seraing conteste avoir commis une irrégularité dans l'attribution du marché.

III. Discussion

1. Quant à l'application de l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993

1.1. Aux termes de l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993, « lorsque l'autorité compétente décide d'attribuer le marché, celui-ci doit être attribué, en adjudication publique ou restreinte, au soumissionnaire qui a remis l'offre régulière la plus basse, sous peine d'une indemnité forfaitaire fixée à 10 % du montant, hors taxe sur la valeur ajoutée, de cette offre » .

1.2. II n'est pas contesté :

- que l'offre de la sprl A. était la plus basse lors de la séance d'ouverture des soumissions du 4 décembre 1997 ;

- qu'elle a été écartée au stade de la sélection qualitative au motif que la demanderesse ne détenait pas l'agréation requise par rapport au montant estimé du marché ;

- que l'auteur de projet n'a dès lors pas analysé cette offre.

Dans ces conditions, il ne peut être tenu pour certain que l'offre de la SPRL A. était bien l'offre régulière la plus basse.

1.3. Par ailleurs, la procédure d'adjudication à laquelle a participé la demanderesse n'a pas été menée à son terme. En effet, la décision de la commune de Seraing d'attribuer le marché à la firme M. a été annulée par la députation permanente du conseil provincial en date du 20 février 1998. En conséquence, elle n'existe plus, et ne peut suffire à fonder le droit à indemnisation « automatique » revendiqué par la demanderesse.

1.4. La demanderesse fait valoir, en se prévalant d'un arrêt de la cour d'appel de Liège du 12 octobre 1989*,qu'en cas de décision illégale de renoncer au marché ou de refaire la procédure, le soumissionnaire évincé peut faire valoir son droit à indemnisation sur base de l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993.

Elle soulève, en fait, que les modifications apportées au projet avant la réadjudication étaient très mineures(elles ne représentaient que 2,6 % du montant de l'offre de M.)et en conclut que la décision de refaire la procédure était « inutile et fictive ».

Tout d'abord, la décision de la commune de procéder à une nouvelle adjudication est due à l'annulation de sa décision d'attribuer le marché à la firme M..

Ensuite, les motifs de cette annulation étaient multiples

- l'éviction irrégulière de la sprl A. au stade de la sélection qualitative;

- le fait que seule la sprl M. avait fourni les documents demandés dans l'avis de marché pour la sélection qualitative ;

- l'absence de motivation explicite du rejet des offres de X., Z. et Y.;

- et, plus indirectement, le non respect, par la commune des remarques de la députation permanente au sujet des clauses techniques et administratives du lot VIII.**

Dans ces conditions, il n'était pas manifestement déraisonnable, pour la Commune, de décider de procéder à une nouvelle adjudication.

S'agissant d'un pouvoir discrétionnaire de l'administration, le tribunal ne peut substituer ses motifs à ceux de la commune et dire qu'il aurait été plus opportun de régulariser la procédure sans refaire une nouvelle adjudication.

II résulte de l'ensemble de ces considérations qu'en l'espèce, la sprl A. ne peut fonder une demande d'indemnisation sur l'article 15 de la loi du 24 décembre 1993.

2. Quant à l'application de l'article 1382 du code civil

2.1. La demanderesse vise en conclusions, à titre subsidiaire, l'article 1382 du code civil. Elle doit dès lors, pour obtenir satisfaction, démontrer l'existence d'une faute de la Commune en lien causal avec le dommage qu'elle estime avoir subi, et chiffrer celui-ci.

2.2. En l'espèce, les conclusions déposées parla demanderesse suffisent à établir l'existence d'une faute dans le chef de la Commune de Seraing.

La décision de la commune d'évincer la SPRL. A. au motif qu'elle ne possédait pas la classe d'agréation requise au regard du montant de la soumission, repose en effet sur une interprétation manifestement erronée des règles relatives à la sélection qualitative et à l'agréation des entrepreneurs.

L'article 3 § 4 de l'arrêté royal du 26 septembre 1991 concernant l'agréation des entrepreneurs précise clairement que « la classe d'agréation exigible pour l'attribution du marché est celle qui correspond au montant de la soumission à approuver ».

L'indication de la classe financière à laquelle les travaux appartiennent est dès lors provisoire, puisqu'elle se fonde sur l'estimation du coût de ces travaux.

Les articles 17 et suivants de l'arrêté royal du 8 janvier 1996 qui fixent les règles de sélection qualitative, précisent d'ailleurs qu'ils s'appliquent « sans préjudice des dispositions relatives à l'agréation des entrepreneurs ».

Rejeter l'offre de la sprl A., alors que son montant correspondait à la classe d'agréation qu'elle détenait, était donc fautif.

La commune a été avertie de cette illégalité par courrier de la députation permanente du 19 décembre 1997, et par courrier du Ministre Anselme du 2 septembre 1998.

Elle a toutefois décidé de persister:

- elle ne s'est pas inclinée devant la position de la députation permanente, ce qui a conduit à l'annulation de sa délibération ;

- après cette annulation, elle a posé au Ministre Anselme la question de l'alternative suivante : recommencer la procédure, ou attribuer le marché à la firme M., sans envisager la possibilité de reprendre la procédure pour l'attribuer à A. ;

- lors de la nouvelle adjudication publique, elle a renforcé son exigence relative à la classe d'agréation, en précisant dans l'avis au bulletin des adjudications que « le soumissionnaire devra (...)posséder impérativement (C'est le tribunal qui souligne)  la classe 5 ».

La faute de la commune est au demeurant établie erga omnes par l'arrêté d'annulation de la députation permanente du conseil provincial de Liège du 19 février 1998.

2.3. Si la faute est acquise, les parties sont invitées à s'expliquer sur la question du lien causal et du dommage, qui n'ont pas été développées dans leurs conclusions.

2.4. Compte tenu du stade auquel l'offre a été rejetée, le dommage éventuellement indemnisable ne peut être que la perte d'une chance de se voir attribuer le marché, dont il appartient à la demanderesse de démontrer le caractère sérieux.

Les parties sont invitées à s'expliquer, pièces à l'appui, sur l'incidence éventuelle du fait que la demanderesse a exécuté une partie des travaux en sous-traitance pour la firme M.;

*La jurisprudence de la cour d'appel de Liège, citée parla demanderesse, porte sur des faits très différents. Le marché avait en effet été attribué dans un premier temps au soumissionnaire le moins disant. Ensuite, l'administration avait renoncé, sans raison valable, à l'attribution du marché, et procédé à une nouvelle attribution en adjudication restreinte, en excluant ce soumissionnaire. La décision de réattribution avait été annulée par le conseil d'Etat. Son illégalité était donc établie erga omnes, ce qui a permis à la cour de considérer qu ` « au lendemain de l'annulation prononcée par le conseil d'état (...)la commune (...) se retrouvait liée par les dispositions de l'article 12 de la loi du 14 juillet 1976 ; qu'elle se trouvait toutefois dans l'impossibilité de faire réaliser les travaux par (le soumissionnaire régulier le plus bas)puisque ceux ci avaient été exécutés par l'entrepreneur désigné illégalement (au terme de la seconde adjudication) », et d'allouer au soumissionnaire évincé l'indemnité de 10 % prévue par la loi.

**La députation permanente fait en effet référence dans sa décision d'annulation à un courrier du 29 décembre 1997, auquel la commune n'a pas donné suite. Dans ce courrier, la députation observait, outre les problèmes mentionnés ci-dessus, que la commune n'avait pas satisfait aux observations formulées dans un courrier du 21 octobre 1997,contenant des remarques au sujet des clauses administratives et techniques du marché.

(...)

Dispositif conforme aux motifs.

Du 3 décembre 2001 - Civ. Liège (5ème Ch.)

Siég. : Madame A. Demoulin

Greffier : Monsieur Ph. Driesen

Publié par le Tribunal de 1ère instance de Liège ( 2003/014 )